論大學生帶薪實習及其權(quán)益保障
張勇(華東理工大學法學院副教授)
一、大學生帶薪實習的法律性質(zhì)
所謂實習,就是“把學到的理論知識,拿到實際工作中去運用和檢驗,以鍛煉工作能力”。[1]以實習人員是否與實習單位形成勞動關系為標準,可將實習分為兩種情況:一種是實習人員與單位簽訂勞動合同,建立勞動關系,在單位進行一定的專業(yè)訓練,目的在于增強從事這些專業(yè)工作的熟練度,如律師、醫(yī)師等等;另一種則不以實習人員與實習單位建立勞動關系為前提,而是其出于學習的需要在實習單位進行社會實踐的行為。本文所要研究的大學生實習就是后一種情況,即不以形成勞動法律關系為前提條件。實踐中大學生實習的表現(xiàn)形式是復雜的,不同實習方式所形成的法律關系性質(zhì)也不同。所謂帶薪實習,即在校大學生在正常教學之外進行實習并能夠獲得一定報酬。關于帶薪實習的法律性質(zhì),學者們存在著較大分歧。對帶薪實習生與實習單位的關系,有的認為是屬于“勞動關系”;[2]有的認為是屬于“教育管理關系”。[3]筆者認為,帶薪實習與單純的教學實習、兼職勞動和就業(yè)見習既有相同之處,但也有根本上的區(qū)別;帶薪實習生與實習單位的法律關系并不是單一的,而是具有教育管理關系和事實勞動關系的雙重性。
1﹒帶薪實習與教學實習。首先,兩者共同點在于實習的大學生、學校和實習單位之間都具有教育管理關系性質(zhì)。教學實習是作為學校正常教學和學生學習內(nèi)容的實習活動。在教學實習活動中,實習學生仍屬在校學生,學生實習的過程同樣是接受學校教育的過程,屬于學校正常教學的一部分。在校大學生在實習期間與學校的關系屬教育與被教育的關系、與實習單位的關系屬于一種教育管理關系;在實習過程中為實習單位提供一定的勞動,是進行實際學習的一種必需手段,具有無償性質(zhì)。在帶薪實習活動中,學生與用人單位的關系也同樣具有教育管理關系的性質(zhì)。大學生實習期間的實習單位無論是經(jīng)由學校安排還是通過學生自己尋找獲得的,實習單位都應當與實習生所在學校而不應是與學生本人簽訂實習協(xié)議。學校與實習單位之間的關系是一種民事意義上的平等主體之間的合同關系。學校通過與實習單位之間簽訂實習協(xié)議將學生實踐教學的場所轉(zhuǎn)移到實習單位,而學校與學生之間的教育管理關系的性質(zhì)并沒有因此而改變;實習單位也應當履行實習管理的義務。不難看出,實習生與實習單位之間也同樣存在一種教育管理關系,只不過這種關系是建立在實習生所在學校與實習單位簽訂的實習協(xié)議基礎之上的,它是一種以實習協(xié)議為依托的教育管理關系。其次,帶薪實習與教學實習的區(qū)別在于,前者是有償?shù)?而后者是無償?shù)?。帶薪實習具有獲取報酬的目的。當然,也有不少大學生純粹利用課余時間打工賺錢,這與帶薪實習在目的性質(zhì)上有著根本區(qū)別。與純粹兼職打工不同,帶薪實習大學生雖然能夠獲得一定報酬,但其學習性質(zhì)與教學實習是相同的,實習目的仍然在于獲得知識和實踐經(jīng)驗。
2﹒帶薪實習與兼職勞動。首先,兩者的共同點在于實習大學生與用人(實習)單位的關系之間都形成了事實勞動關系。首先,帶薪實習的學生與用人單位的關系不是標準的勞動法律關系。根據(jù)我國《勞動法》與新頒布的《勞動合同法》的規(guī)定,勞動者與用人單位應當簽訂勞動合同,才能形成法律意義上的勞動關系。勞動關系是在用人單位和勞動者之間管理和被管理、支配和被支配的穩(wěn)定的社會關系。勞動關系一經(jīng)建立,勞動者對用人單位就具有一定意義上的人身依附性。大學生到實習單位進行帶薪實習,無論是學生還是接收實習生的單位都沒有建立正式勞動關系的意圖。在實習期間,實習生所有檔案、戶籍關系仍在學校,雖然要服從實習單位的實習管理,但是對實習單位并不具有依附性;實習單位發(fā)給實習生一定數(shù)額的“薪水”,但這種費用只是一種補償性的報酬,不是基于勞動關系上的工資;對于用人單位來說,實習生與單位的正式員工有著本質(zhì)的區(qū)別,實習生不可能在實習單位獲得和正式員工一樣的待遇,不僅如此,有的實習單位往往還要向?qū)嵙暽驅(qū)嵙暽趯W校收取一定的實習費用。因此,大學生在帶薪實習期間與用人單位之間形成的關系不是勞動關系。在這一點上,勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條也有類似規(guī)定:“在校生利用業(yè)余時間勤工助學,不視為就業(yè),未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。”
其次,帶薪實習的學生與用人單位的關系屬于事實勞動關系。對于事實勞動關系,有的學者稱其為“非標準的勞動關系”,就是因為雙方并沒有訂立勞動合同,沒有建立法律意義上的勞動關系。目前對此種“非標準勞動關系”中勞動者權(quán)益的法律保護應當說是十分欠缺的,是否應當納入勞動法的調(diào)整范圍沒有明確的法律規(guī)定,理論上也存在爭議。從效力上來看,雖然事實勞動關系不屬于勞動關系,但我國相關法律法規(guī)并未否定其效力。如原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中指出:“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法。”用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議無論是否訂立勞動合同,只要存在事實勞動關系,并符合《勞動法》的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍,勞動爭議仲裁委員會均應受理。但這些法律法規(guī)并沒有明確事實勞動關系的性質(zhì)。就帶薪實習來說,實習學生通過簽訂實習協(xié)議,為用人單位提供勞動、接受用人單位的管理、遵守用人單位的勞動紀律、獲得了用人單位支付的勞動報酬、受到用人單位一定程度的勞動保護,形成了事實上的勞動用工關系。如果從廣泛意義上理解,凡是具有勞動能力,以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者,帶薪實習大學生也應當看作是勞動者。由帶薪實習所產(chǎn)生的勞動糾紛可以納入《勞動法》與《勞動合同法》的調(diào)整范圍。
3﹒帶薪實習與就業(yè)見習。我國政府從2006年起新推行了有計劃地組織未就業(yè)高校畢業(yè)生參加見習的制度,幫助回到原籍、尚未就業(yè)的畢業(yè)生盡快實現(xiàn)就業(yè)。人事部、教育部、財政部、勞動和社會保障部等單位聯(lián)合發(fā)出了《關于建立高校畢業(yè)生就業(yè)見習制度的通知》,規(guī)定了畢業(yè)生見習期限,見習期間畢業(yè)生可享受保險和基本生活補助,被見習單位正式錄(聘)用的,在該單位的見習期可作為工齡計算等?？梢?就業(yè)見習不同于包括帶薪實習在內(nèi)的在校大學生實習,參加見習的畢業(yè)生與高校的關系已經(jīng)脫離,與見習單位的關系不再具有教育管理關系的性質(zhì),而只具有事實勞動關系的性質(zhì)。有學者擔心就業(yè)見習制可能加劇大學生就業(yè)的“廉價化”。[4]筆者主張,應當適當擴大我國《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整范圍,將類似于就業(yè)見習和帶薪實習的“非標準的勞動關系”及時納入到勞動法保護的范圍,這對于突出保障作為弱勢勞動者的大學生的合法權(quán)益是十分必要的。
二、侵犯帶薪實習權(quán)益的行為類型及原因
無論何種實習形式,大學生在實習期間都擁有其合法權(quán)益,包括獲得人身安全和衛(wèi)生保護權(quán)、休息權(quán)、獲得報酬權(quán)、享受社會保險權(quán)等。然而,近年來我國大學生實習權(quán)益受侵犯的問題越來越不容忽視。據(jù)上海交通大學關于大學生打工狀況調(diào)查顯示:近40%的大學生在打工過程中受到不同程度的傷害,其自身合法權(quán)益難以得到保障,受到侵害時選擇各種途徑維權(quán)的僅占13.9%,忍氣吞聲者占86.1%。[5]由此可見,隨著就業(yè)壓力和社會競爭的不斷加劇,實習侵權(quán)違法犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)上升趨勢。由于法律關系性質(zhì)的復雜性和缺乏相應制度規(guī)范,大學生帶薪實習處于管理的“真空”。一旦出現(xiàn)意外傷害、酬薪等糾紛問題,實習學生就無法得到相應賠償。有不少用人單位將帶薪實習大學生作為廉價勞動力,實習期真正變成“盤剝期”,國內(nèi)備受關注的“洋快餐時薪”事件就是典型例證。
從實踐中看,侵犯帶薪實習大學生權(quán)益的違法犯罪行為涉及實習關系的各方主體,主要包括以下類型:1﹒實習單位的侵權(quán)行為。包括:假裝招工騙取應聘學生押金,利用所謂培訓費、保證金等名目詐騙錢財;克扣、拖欠、拒付實習報酬或不提供最低生活保障的報酬;拒簽書面實習協(xié)議或勞動保障協(xié)議書;無故辭退實習生或延長實習期;故意延長工作時間;非法限制人身自由;指派實習大學生從事推銷等雜務而不給予其足夠的技能訓練;不提供其足夠的工作安全和職業(yè)衛(wèi)生條件;對從事餐飲、娛樂、家教行業(yè)的女大學生實施性侵犯;對實習大學生進行人格歧視;蒙騙大學生參加非法傳銷活動等。2﹒中介機構(gòu)及個人實施的非法職業(yè)活動,包括詐騙、拐賣人口(兒童)、非法經(jīng)營、提供虛假證明文件等。“黑中介”往往提供虛假廣告和變相騙取大學生中介費或押金,或與用人單位勾結(jié)共同實施詐騙勞動者財物行為等。3﹒教育行政部門、勞動與社會保障部門及其工作人員實施的失職瀆職行為,包括玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊等。實踐中實習侵權(quán)案件中往往涉及腐敗犯罪分子,成為非法用工單位或雇主的“保護傘”,社會危害和后果影響也更為嚴重。4﹒學校的侵權(quán)行為,即消極或不履行教育管理職責導致實習學生權(quán)益受損;以實習名義強制學生從事無償或廉價的勞動等。
以上實習侵權(quán)行為之所以形式多樣,并且危害趨重,其主要原因是法律制度缺失。從現(xiàn)階段來看,國家沒有專門的法律法規(guī)來保障帶薪實習大學生的合法權(quán)益,相關規(guī)定缺乏可操作性。1996年10月1日勞動部試行的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第六十一條規(guī)定:“到參加工傷保險的企業(yè)實習的在校學生發(fā)生傷亡事故的,可以參照該辦法的有關待遇標準,由當?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)給一次性待遇。但2004年1月1日新施行的《工傷保險條例》在實習生傷亡事故認定及處理上顯然有“回避之嫌”,將此項規(guī)定完全刪除,而且沒有作出類似規(guī)定,僅在該條例第六十一條作出如下規(guī)定:“本條例所稱職工,是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”根據(jù)此規(guī)定,帶薪實習的大學生和實習單位之間建立的關系不具有勞動關系的特征,不屬勞動關系,實習生在實習期間發(fā)生意外傷害或勞務糾紛就不能按照《勞動法》和國家《工傷保險條例》的規(guī)定進行工傷認定,而只能按照一般的民事糾紛處理。由于沒有專門性法律法規(guī)保障,實習學生在與用人單位的利益關系中始終處于劣勢,其合法權(quán)益也很容易受到侵犯。
三、大學生帶薪實習權(quán)益的法律和制度保障
為了確保大學生實習活動的有效實施,有效保障帶薪實習大學生的合法權(quán)益,必須從立法和司法上綜合考慮學校、大學生、用人單位及政府等行為主體的各自訴求,逐步完善并規(guī)范大學生實習制度,形成各方主體權(quán)利義務協(xié)調(diào)統(tǒng)一的大學生實習制度與實習權(quán)益法律保障機制,從而促進實現(xiàn)我國教育關系和勞動關系的和諧。
1﹒構(gòu)建大學生帶薪實習權(quán)益的司法保護和救濟機制。在我國構(gòu)建和諧社會的時代背景下,懲治和預防大學生實習侵權(quán)行為應當確立何種價值目標或基本理念,是必須首要研究和解決的問題。尤其是在帶薪實習活動中,大學生處于弱勢地位,多數(shù)又是來自貧困家庭的子女,其合法的勞動權(quán)益更需要法律關注和保護,這關系到他們生存和發(fā)展的基本權(quán)利。筆者主張,應當以保障大學生帶薪實習的合法權(quán)益為重心,尤其要注重對貧困實習大學生予以適當利益傾斜。然而,如果一味強調(diào)保護實習學生勞動利益而忽視用人單位的合法權(quán)益,法律的調(diào)整就會矯枉過正,重心保護也就失去了平等、公平的正義基礎。因此,必須同時關注勞動者和用人單位雙方利益的適度平衡,在保護實習大學生合法權(quán)益的同時,也要注重用人單位的利益保護,從而促進實現(xiàn)勞動關系的和諧穩(wěn)定?；诖朔N觀念,筆者主張:一是完善實習侵權(quán)違法犯罪的刑事處罰機制。加大刑事責任追究力度,將一些嚴重實習侵權(quán)行為犯罪化:虐待用工罪、欺詐招工罪、惡意拖欠克扣工資罪、隱瞞重大事故隱患罪、職業(yè)病擴散罪等。二是形成實習權(quán)益保障法律法規(guī)銜接機制。實施實習侵權(quán)違法犯罪的行為人除了應當承擔刑事責任之外,往往還應當承擔民事或行政賠償責任。因此,應當注重教育法、勞動法和刑法方面不同層次、效力的法律、法規(guī)、司法解釋的適用和銜接,以達到懲治和預防實習侵權(quán)違法犯罪的良好效果。三是建立實習侵權(quán)司法協(xié)調(diào)救濟機制。盡快制定勞動爭議調(diào)解仲裁制度,通過刑事和解程序使實習雙方自愿達成和解,侵權(quán)一方給予受侵權(quán)一方刑事附帶民事賠償,及時恢復被害方的合法權(quán)益,從根本上預防實習侵權(quán)違法犯罪的發(fā)生。
2﹒完善相關大學生實習的教育行政和勞動法律法規(guī)。中共中央、國務院曾于1964年8月發(fā)布關于《高等學校畢業(yè)生勞動實習試行條例》的通知,很明顯已經(jīng)不適合時代發(fā)展的需要了。筆者建議:我國應當盡快制定大學生實習條例,通過專門立法來規(guī)范帶薪實習活動,規(guī)定帶薪實習學生的最低報酬標準、工傷賠償、社會保險、教育培訓的權(quán)利等各項權(quán)利。近年來北京、上海等大城市相繼出臺了一些針對帶薪實習生的規(guī)范性政策文件,但沒有上升為法律法規(guī),效力層次須進一步提高。如果出于權(quán)宜之計考慮,如果近階段時期不能出臺統(tǒng)一性的大學生實習立法,可考慮在司法中適當擴大《勞動法》的適用范圍,將帶薪實習納入到勞動法的調(diào)整范圍,依據(jù)《勞動法》相關規(guī)定規(guī)范大學生帶薪實習過程中有可能出現(xiàn)的相關勞動糾紛問題。
3﹒健全政府、高校、實習單位管理和服務制度規(guī)范。(1)加強政府監(jiān)管和服務職能。通過制定行政法規(guī)或內(nèi)部規(guī)章規(guī)范帶薪見習制度,明確規(guī)定學校、學生與企業(yè)必須簽訂實習協(xié)議,明確各方主體的權(quán)益義務;相關職能部門應當制定詳細的就業(yè)市場準入規(guī)則,不斷規(guī)范就業(yè)市場,完善兼職市場管理制度,健全中介市場制度建設,規(guī)范大學生帶薪實習中介服務等,為大學生實習創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。(2)完善高校管理和服務體系。高校要成立專門實習管理機構(gòu),建立校內(nèi)實習人才市場、跟蹤管理與評估考核制度;設立職業(yè)指導中心,為大學生提供必要的職業(yè)發(fā)展指導,提供心理輔導及相關的政策咨詢;建立實習維權(quán)服務中心,開展勞動維權(quán)法制教育;建立大學生個人信用檔案等。(3)規(guī)范用人單位義務。用人單位應強化戰(zhàn)略性人力資源管理,定期向社會發(fā)布實習崗位信息,通過行業(yè)協(xié)會制定規(guī)章,規(guī)定企業(yè)必須與帶薪實習大學生簽訂實習協(xié)議書,明確自身義務;建立實習崗位信息定期發(fā)布制度、大學生實習崗前培訓制度、泄密責任追查制度等。
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(原載《高教探索》2008年2期)
