文/周元愷 （重慶辦公室）
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2019年12月25日，最高人民法院公布決定，對已經(jīng)施行十七年有余的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）作出重大修改。最高人民法院在此次修改中，對鑒定程序進(jìn)行了較大幅度的修改和完善，將在新《民事證據(jù)規(guī)定》施行后對與鑒定相關(guān)的訴訟活動產(chǎn)生重大影響。本文歸納并分析了其中部分重要內(nèi)容，希望能給各位處理鑒定事項提供參考。
一、明確了法官對鑒定的釋明義務(wù)
1．司法實踐中鑒定釋明活動不夠充分。
鑒定，是訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動，具有極強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）、《民事證據(jù)規(guī)定》賦予了當(dāng)事人申請鑒定的權(quán)利，明確了人民法院對于是否準(zhǔn)許鑒定申請的兩項審查要點(diǎn)（即關(guān)聯(lián)性、必要性），卻沒有對訴訟中需要鑒定的待證事實的識別以及鑒定事項的提出作出指引。司法實踐中，涉及需要通過鑒定意見證明的待證事實紛繁復(fù)雜，一些訴訟能力較低的當(dāng)事人或者實踐經(jīng)驗較少的法律工作者可能難以意識到需要就自己主張的待證事實申請鑒定，或者無法提出準(zhǔn)確的鑒定事項申請。倘若法官在訴訟中未注意對舉證活動進(jìn)行適當(dāng)引導(dǎo)，當(dāng)事人極有可能無法提出恰當(dāng)?shù)蔫b定申請，導(dǎo)致未能盡到相應(yīng)舉證責(zé)任而敗訴。實踐中比較常見的情況是，法官基于自己中立地位和避免引發(fā)不必要質(zhì)疑的考慮，僅詢問當(dāng)事人針對某項待證事實還有無證據(jù)補(bǔ)充，未明確說明相關(guān)事實需要通過鑒定意見證明或者未對當(dāng)事人不甚準(zhǔn)確的申請事項提出修改建議。
2．新規(guī)定要求法官對鑒定進(jìn)行釋明。
為保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，及時通過申請鑒定的方式完成對涉及專門性問題的待證事實的舉證，最高人民法院在2018年底發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)施工合同解釋二》）中明確規(guī)定，人民法院認(rèn)為工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題需要鑒定，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明，確定了人民法院對建設(shè)工程領(lǐng)域相關(guān)鑒定事項的釋明義務(wù)。在新《民事證據(jù)規(guī)定》的修改中，最高人民法院又將人民法院對鑒定事項的釋明義務(wù)擴(kuò)張至民事訴訟中的全部鑒定類別。新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條第一款規(guī)定，人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。按照此款規(guī)定，法官在審理案件過程中對涉及鑒定的待證事實均應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，主動地審查雙方當(dāng)事人的訴辯意見和事實理由，將其中需要通過鑒定意見證明的待證事實以及鑒定申請事項予以明確，讓當(dāng)事人知曉自己可以通過申請鑒定的方式進(jìn)行舉證以及應(yīng)當(dāng)如何提出鑒定申請。同時，既然是針對待證事實證明問題的釋明，相應(yīng)釋明活動應(yīng)當(dāng)明確地針對負(fù)有舉證證明責(zé)任的一方當(dāng)事人進(jìn)行，告知其享有申請權(quán)利以及不提出申請的不利后果。
3．當(dāng)事人在訴訟中的關(guān)注事項。
前款規(guī)定的釋明活動，屬于人民法院“應(yīng)當(dāng)”在審理案件過程中盡到的釋明義務(wù)，直接影響當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。新《民事證據(jù)規(guī)定》施行后，訴訟中涉及待證事實可能需要通過鑒定意見證明的，如法官在審理案件過程中沒有主動進(jìn)行釋明及引導(dǎo)，當(dāng)事人有權(quán)要求法官對鑒定事項及鑒定申請人予以釋明，以保障自己的合法權(quán)益。倘若法官在具體案件中未盡到鑒定釋明義務(wù)，導(dǎo)致當(dāng)事人未就需要通過鑒定意見證明的待證事實提起鑒定，并因此未能盡到對待證事實的舉證義務(wù)而敗訴的，參照《建設(shè)施工合同解釋二》第十四條第二款的規(guī)定，相應(yīng)判決屬于認(rèn)定基本事實不清，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。
二、變更了當(dāng)事人提出鑒定申請的期限
1．以舉證期限作為申請期限不合理。
如前所述，鑒定相關(guān)問題本身具有極強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，將待證事實是否需要通過鑒定意見予以證明以及如何提出適當(dāng)?shù)蔫b定申請事項全部交予當(dāng)事人自行判斷，可能導(dǎo)致部分當(dāng)事人遭受與其訴訟能力并不匹配的訴訟風(fēng)險。而按照目前生效的民事訴訟法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，要求負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請，否則承擔(dān)不利法律后果，實質(zhì)上也是對于前不當(dāng)訴訟風(fēng)險的進(jìn)一步延伸。畢竟，舉證期限在案件正式開庭前往往都已屆滿，部分訴訟能力較弱的當(dāng)事人卻是通過參加開庭審理和接受法官引導(dǎo)才對訴訟活動形成基本認(rèn)識，倘若法官認(rèn)為沒有必要為一方當(dāng)事人申請鑒定而延長舉證期限或者另行指定舉證期限，即使當(dāng)事人意識到需要通過鑒定意見來證明待證事實，也無法再提出鑒定申請。當(dāng)然，不排除一些法官為盡量查明案件事實，也會考慮延長舉證期限或者另行指定舉證期限，但是很多法官也會顧慮到對方當(dāng)事人的質(zhì)疑而放棄相關(guān)努力。
2．釋明后再申請符合情理邏輯。
新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條第一款規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出。結(jié)合新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條第一款的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人有權(quán)在人民法院對鑒定相關(guān)問題進(jìn)行釋明，并指定提出鑒定申請的期間后，再決定是否提出鑒定申請。此款規(guī)定的“指定期間”指的是人民法院專門針對提出鑒定申請而指定的期限，與舊《民事證據(jù)規(guī)定》第二十五條第二款中的“人民法院指定的期限”（意指人民法院指定的舉證期限）并不相同，不再受人民法院指定的其他舉證期限限制。在案件審理的不同階段，人民法院如果認(rèn)為某項待證事實需要通過鑒定意見予以證明的，可以隨時進(jìn)行釋明及指定提出鑒定申請的期間。
需要注意的是，除非當(dāng)事人自愿放棄期間利益，否則人民法院不能以案件指定的舉證期限已經(jīng)屆滿，要求當(dāng)事人在接受釋明的同時當(dāng)庭做出是否申請鑒定的決定，指定期間至少應(yīng)當(dāng)為三到五個工作日的合理期間。
三、落實了鑒定期限的程序價值
1．司法實踐中普遍存在鑒定拖延。
按照《民訴法解釋》第二百四十三條的規(guī)定，訴訟中實施鑒定活動的鑒定期間不計入民事案件的審限。人民法院在鑒定期間內(nèi)仍然可以進(jìn)行必要的訴訟活動，但訴訟周期將不可避免地被拉長。為確保鑒定人及時出具鑒定書，《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》和《司法鑒定程序通則》均規(guī)定了鑒定期限，要求鑒定人必須限期發(fā)出鑒定書。針對鑒定人無法在鑒定期限內(nèi)完成鑒定的情況，《民事訴訟法》《民訴法解釋》以及舊《民事證據(jù)規(guī)定》卻沒有給出具體應(yīng)對措施。司法實踐中，人民法院對于鑒定人較長時間未提交鑒定書的情況，往往只能是多加催促鑒定人盡快完成鑒定，而當(dāng)事人除了向司法行政機(jī)關(guān)投訴外似乎也沒有更好的解決方法，訴訟周期因鑒定期間而拖延的情況十分普遍。
2．新規(guī)定賦予當(dāng)事人的程序權(quán)利。
新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定，鑒定人無正當(dāng)理由未按期提交鑒定書的，當(dāng)事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進(jìn)行鑒定，人民法院準(zhǔn)許前述申請的，鑒定人已收取的鑒定費(fèi)用還應(yīng)當(dāng)予以退還。根據(jù)此條規(guī)定，當(dāng)事人在鑒定人拖延鑒定時，享有向人民法院申請另行委托鑒定的權(quán)利。而從規(guī)定的具體內(nèi)容來看，人民法院對當(dāng)事人申請的審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以鑒定人是否具備正當(dāng)理由為準(zhǔn)。即鑒定人若不具備相應(yīng)正當(dāng)理由，人民法院應(yīng)當(dāng)依法準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的另行委托鑒定的申請，并責(zé)令鑒定人退還已收取的鑒定費(fèi)用。由此，鑒定期限開始真正地具備對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的限制意義。
另外，按照新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十二條第三款的規(guī)定，人民法院在委托鑒定時應(yīng)當(dāng)在委托書中載明鑒定期限。如果鑒定機(jī)構(gòu)接受人民法院的鑒定委托，則委托書中載明的鑒定期限即屬于雙方約定的鑒定期限，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人未經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的不得擅自延長。對于當(dāng)事人而言，比較重要的是及時向人民法院了解鑒定期限和各重要時間點(diǎn)，積極配合鑒定人進(jìn)行鑒定及關(guān)注鑒定程序推進(jìn)狀況，在鑒定人拖延鑒定且無法解決時，及時申請另行委托鑒定以保障合法權(quán)益。
四、鑒定人出庭作證的進(jìn)一步完善
1.鑒定人出庭作證制度的發(fā)展歷程。
鑒定人出庭作證制度的目的，主要包括兩個方面：一是由鑒定人對存在爭議的鑒定內(nèi)容進(jìn)行解釋、說明或者補(bǔ)充，盡可能消除當(dāng)事人對鑒定意見的疑慮；二是保障當(dāng)事人對于鑒定意見形成過程、制作依據(jù)、分析內(nèi)容等的知情權(quán)，讓當(dāng)事人可以根據(jù)鑒定人陳述對異議內(nèi)容作出充分反駁。
舊《民事證據(jù)規(guī)定》第五十九條規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。該條司法解釋規(guī)定了鑒定人出庭制度及例外情形，然而司法實踐中的實際情況是，鑒定人對當(dāng)事人的質(zhì)詢幾乎都是通過書面答復(fù)方式進(jìn)行的。即鑒定人書面答復(fù)質(zhì)詢系常態(tài)，而鑒定人出庭接受質(zhì)詢反而成為例外。
為確保鑒定人出庭制度的充分落實，全國人民代表大會常務(wù)委員會在2012年修改《民事訴訟法》時，增加了第七十八條關(guān)于“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)鑒定人在當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為有必要時應(yīng)當(dāng)出庭作證，且未規(guī)定人民法院享有對當(dāng)事人異議的審查權(quán)。該條規(guī)定被理解為只要當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為有必要，除非鑒定人確有特殊情形無法出庭且無法安排延期出庭的，不再允許鑒定人以書面答復(fù)方式接受質(zhì)詢。
2.鑒定人強(qiáng)制出庭存在的實際問題。
2012年修改的《民事訴訟法》實施后，鑒定人在民事訴訟中出庭作證的情況確有顯著增加，然而相關(guān)問題也隨著鑒定人出庭的增加而浮出水面。首先，鑒定人在鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)本身比較繁忙，一些鑒定人還有高校的教學(xué)、科研任務(wù)，人民法院為盡量避免對鑒定人的正常工作、教學(xué)等活動造成影響，不得不在安排鑒定人出庭作證時間上予以照顧，往往會造成不同程度的訴訟拖延。其次，當(dāng)事人對鑒定意見提出的多數(shù)異議，都是當(dāng)事人本身不具備相關(guān)專業(yè)知識造成的，要么是當(dāng)事人未理解相關(guān)專業(yè)術(shù)語的特殊含義，要么是相關(guān)專業(yè)活動的實踐方式不同于日常生活經(jīng)驗中的普通活動，而這些問題都可以通過書面答復(fù)予以解決，還能為當(dāng)事人節(jié)省一筆鑒定人出庭作證費(fèi)用。最后，鑒定意見系具有極強(qiáng)專業(yè)性、技術(shù)性的專家意見，對鑒定意見中的專門性內(nèi)容提出異議并申請鑒定人出庭作證的，有必要依照《民事訴訟法》第七十九條的規(guī)定同時申請具有專門知識的人員出庭，以具有專門知識的人員的專業(yè)性意見來反駁鑒定意見，遺憾的是，很多當(dāng)事人都習(xí)慣于憑自己的日常生活經(jīng)驗或者網(wǎng)絡(luò)檢索信息來反駁專業(yè)鑒定意見，而不是申請具有專門知識的人員出庭。考慮到上述情形，強(qiáng)制鑒定人出庭作證可能在很多情況下實際并不美好，反而增加當(dāng)事人的訴訟時間成本和經(jīng)濟(jì)成本，對于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利實現(xiàn)和訴訟活動進(jìn)行是否真的存在特殊必要，可能需要重新予以考量。
3.鑒定人出庭作證的嶄新規(guī)制。
鑒于鑒定人強(qiáng)制出庭制度在司法實踐中的實際情況，《民事證據(jù)規(guī)定》修改中對其進(jìn)行了折中調(diào)整。按照新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十七條、第三十八條的規(guī)定，當(dāng)事人對鑒定書的異議被區(qū)分為兩個階段，先由當(dāng)事人針對異議內(nèi)容在人民法院指定期間內(nèi)提出書面異議，鑒定人隨后作出書面答復(fù)，對異議內(nèi)容進(jìn)行解釋、說明或者補(bǔ)充；當(dāng)事人收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用，并通知鑒定人出庭。從前述制度設(shè)計來看，鑒定人書面答復(fù)將成為鑒定人出庭作證的前置程序，而不是鑒定人接受質(zhì)詢的例外方式，鑒定人也不再因當(dāng)事人提出異議即被強(qiáng)制要求出庭作證。鑒定人作出書面意見進(jìn)行解釋、說明或者補(bǔ)充后，當(dāng)事人的異議得以消除的，也就沒有必要再浪費(fèi)時間、金錢申請鑒定人出庭作證。倘若鑒定人的書面答復(fù)未能消除當(dāng)事人的異議，且當(dāng)事人要求鑒定人出庭作證的，鑒定人就有必要出庭作證接受進(jìn)一步質(zhì)詢了。
關(guān)于前述鑒定異議的程序，需要注意以下幾點(diǎn)情況：第一，人民法院在向當(dāng)事人送達(dá)鑒定書時，應(yīng)當(dāng)明確地指定針對鑒定書的異議期間，而當(dāng)事人須在指定異議期間內(nèi)以書面方式提出異議，否則可能被視為對鑒定書的內(nèi)容無異議，進(jìn)而影響鑒定書所涉的實體權(quán)利。第二，當(dāng)事人向人民法院提交的異議書應(yīng)當(dāng)盡量清晰、完整，將己方對鑒定書的異議內(nèi)容及理由充分表達(dá)出來，否則鑒定人可能因事先準(zhǔn)備不足而無法當(dāng)庭予以回復(fù)，質(zhì)詢再次回到書面回復(fù)階段，將導(dǎo)致訴訟程序不必要的拖延。第三，申請鑒定人出庭需要預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意在人民法院指定期間內(nèi)予以預(yù)交，否則將視為放棄異議，同樣可能影響鑒定書所涉的實體權(quán)利。第四，若對鑒定書的異議涉及鑒定意見的專門性問題，在申請鑒定人出庭作證時必須考慮同時申請具有專門知識的人員出庭，代表自己對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證或者提出意見，確保相關(guān)異議能夠被法官予以重視。
結(jié)語
鑒定意見系《民事訴訟法》中的重要證據(jù)類型，與鑒定意見形成過程相關(guān)的訴訟程序在民事訴訟中具有重要價值。為保證自己的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利得到妥善實現(xiàn)，當(dāng)事人在新《民事證據(jù)規(guī)定》開始施行后，有必要對本文分析說明的內(nèi)容引起重視，以便在訴訟過程中面臨相應(yīng)問題時能夠及時作出適當(dāng)應(yīng)對。
