抵押合同生效而抵押權
未設立情形下的責任承擔
徐軍、黃劍
論文提要：物權法實施之前，因適用擔保法第四十一條之規定，未辦理抵押登記抵押合同不生效，對于未辦理抵押登記的抵押人的責任承擔，亦按照擔保合同無效的規則予以處理。物權法實施以后，區分了抵押合同的效力和抵押權的效力的概念，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。同樣，未辦理抵押登記時抵押人的責任承擔也不再適用擔保合同無效的規則，而應在抵押合同有效的視野下重新審視。在抵押合同有效而抵押權未設立的情形下，結合抵押物的現狀，債權人享有兩種請求權。一是登記請求權。二是抵押合同上的擔保權。依債權人行使請求權的不同，抵押人也由此可能承擔繼續履行、賠償損失兩種違約責任。對抵押人承擔賠償損失的具體形式，筆者認為應采過錯責任原則。對未辦理抵押登記，債權人存在過錯而抵押人無過錯的，債權人無權主張抵押人承擔相應的違約責任。對未辦理抵押登記，債權人不存在過錯且抵押人也不存在過錯的情形下，抵押人以抵押物的價值為限，承擔補充清償責任。在抵押人存在過錯的情形下，抵押人應以抵押物的價值為限，承擔連帶清償責任。(全文共6911字)
一、正名——抵押合同以及抵押權的成立、生效之區別
（一）抵押合同成立、生效的要件
合同的成立，是指當事人通過締約過程而達成意思一致。合同的生效，是指已經成立的民事行為因符合法定有效要件而取得現行法律認可的效力。大多數的合同成立時間與生效時間是一致的。就抵押合同來說，擔保法第四十一條規定,當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日生效。在物權法未頒布之前，我國立法以及司法實踐中秉承這樣的方式操作。實際上，該規定“抵押合同自登記之日起生效”混淆了債權行為與物權行為的效力。因此，后頒布的物權法的第一百八十七條、第一百八十八條分別以抵押權登記生效主義和登記對抗主義的原則將擔保法第四十一條的這一規定進行了變更，將合同成立生效的合同行為與抵押權設定的物權行為進行了區分。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為，屬于債權關系范疇，其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力，除要求抵押合同合法有效這一要件外，還必須符合物權法的公示原則。將抵押合同的效力和抵押權的效力混為一談，不利于保護抵押合同當事人的合法權益。因此，物權法將擔保法規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時設立或具有對抗功能”。法律法規解除了對抵押合同生效的特別要求，那么抵押合同自成立時就生效了。而抵押合同的成立，根據擔保法第三十八條和物權法第一百八十五條均要求當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。可見抵押合同的書面形式是其成立的特別形式要件。這里的書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。抵押合同的書面形式，不以獨立于被擔保的債權合同而另行訂立的抵押協議為限，在被擔保的債權合同中約定抵押條款，亦屬有效。法律之所以規定抵押合同應當采取書面形式,是因為抵押涉及的財產一般數額較大，法律關系比較復雜，而且要在較長的一段時間內為債權擔保，在第三人提供抵押財產時更涉及到第三人的利益。因此，盡管設立抵押權是抵押人與抵押權人之間的法律行為，該種行為不僅要求當事人雙方意思表示一致,還要求采用書面形式訂立抵押合同。綜上分析，可以得知書面形式是抵押合同必須采用的形式，是法律對抵押合同形式的強制性要求，而非一般規定。即書面形式應為抵押合同的特別成立要件。書面形式是由法律規定的抵押當事人必須履行的特定方式，為抵押合同特有的要件。欠缺該法定形式,縱然當事人之間在口頭上已達成合意，法律也不承認該抵押合同的存在，抵押合同不能成立。因此，抵押合同自雙方達成合意并以書面形式表達出自己的意思表示，該抵押合同就成立并生效了。
(二)抵押權成立、生效的要件
由于抵押權的設立并不轉移抵押財產的占有,因而不能以交付占有為公示方式，而只能采取登記形式。抵押登記是公示抵押權乃至獲得公信力的必要途徑，其對于充分發揮抵押的擔保功能，維護交易安全，保護第三人利益，避免糾紛發生等都具有非常重要的意義。因此，法律除要求設立抵押權要訂立書面合同外，還要求對某些財產辦理抵押登記，不經抵押登記，抵押權不發生法律效力或抵押權不具備對抗功能。物權法第一百八十七條，“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押物，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”物權法第一百八十八條，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。物權法第一百八十七條主要是針對土地和建筑物等不動產和土地承包經營權等不動產權利的規定，物權法第一百八十八條主要是針對生產設備、原材料以及交通運輸工具等動產或者說是準不動產的規定。
物權法對不動產及不動產權利的變動采登記生效主義，即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記，不辦理登記，不發生物權效力。而對于動產物權變動則采登記對抗主義，即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人，未經辦理抵押登記，抵押權不得對抗第三人。法律除了要求簽訂書面合同外，還要求對不動產及不動產權利辦理抵押登記，不經抵押登記，抵押權不發生法律效力。不動產抵押登記，可以使得抵押財產的物上負擔一目了然，使實現抵押權的順序清楚明確，有利于預防經濟糾紛，保護債權人和第三人的合法權益，維護交易安全，保障經濟活動的正常進行。當事人對動產或者說是準不動產進行抵押的，可以辦理抵押登記也可以不辦理抵押登記，抵押權不以登記為生效條件，而是自抵押合同生效時設立。但是未辦理抵押登記的，其抵押權是不完備的，即不得對抗善意第三人。
二、抵押合同有效而抵押權未設立情形下債權人的救濟途徑
在抵押合同有效未辦理抵押登記的情況下，抵押權未依法設立，債權人無法主張抵押物的優先受償權。此時，結合抵押物的現狀，債權人享有兩種請求權。
（一）登記請求權
所謂登記請求權，是指登記權利人針對登記義務人，請求協力于登記申請的權利。(1)無論抵押合同是否對抵押登記進行約定，抵押人均有義務協助債權人辦理抵押登記，債權人對抵押人享有登記請求權。具體來說，債權人與抵押人訂立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，債權人可以行使登記請求權，請求抵押人協助辦理抵押登記，設立抵押權，就抵押物取得一個優先于其他債權人的受償權。目前我國法律對抵押登記請求權無明文規定，司法實務中對債權人登記請求權的存在與否也有爭議，其實這乃是抵押合同應有之義。抵押登記請求權來自合同約定或法律規定。抵押合同如有登記和登記期限的約定，在約定期限內債權人得向債務人(抵押人)直接行使抵押登記請求權。抵押合同如沒有上述規定，以登記為必要的抵押合同，抵押權人在法律規定的期限內得行使抵押登記請求權。法律和抵押合同都沒有登記期限規定的，在合理期限內債權人得行使抵押登記請求權。對于債權人已經完成主合同義務的，自債權人完成主合同義務之日起抵押權人享有抵押登記請求權。在法律規定或抵押合同約定期限內或合理期限內抵押人拒絕履行抵押登記義務的，抵押權人享有訴請法院強制抵押人進行抵押登記的權利。抵押登記請求權作為一種特殊的債權，其行使不僅受到一般訴訟時效的限制，還受到保證責任期限的制約。在保證人依法已經免除保證責任的情況下，即使抵押登記請求權未過訴訟時效也失去了意義。
當然，行使該項請求權的最重要的前提是根據抵押物的現狀還可繼續辦理抵押登記。假如抵押物存在已被抵押人轉讓，或已被法院查封，或已滅失等情形，則抵押權人無法行使登記請求權。此時，債權人只能行使第二種請求權。
（二）抵押合同上的擔保權
所謂抵押合同上的擔保權，即債權人要求抵押人依照抵押合同承擔合同上的擔保義務的權利。當然，本文所探討的未辦理抵押登記時抵押合同上的擔保權僅限于抵押人為第三人的情況下，若抵押人與主債務人同屬一人時，抵押合同的擔保性蕩然無存。因為在抵押合同有效未辦理抵押登記的情形下，若抵押人與主債務人同屬一人，當債務人未清償債務時，無論要求其清償主債務，還是要求其承擔抵押合同的擔保義務，甚至要求其承擔未辦理抵押登記的損害賠償責任，都屬于向同一人主張債權請求權，均由主債務人自身的責任財產承擔責任，由于責任財產的范圍沒有擴大，自然也不會發生任何擔保作用。在無法繼續辦理抵押登記的情況下，抵押人與債權人之間所創設的這種擔保權利在性質上屬于債權，是介乎于保證與抵押權之間的不規則擔保，屬于非典型擔保之一。所謂非典型擔保，主要是指實踐中當事人所設立的有某種典型擔保之名但欠缺某些法定實質要件的擔保，如當事人約定設立不需經登記的不動產抵押權、股權質權等，或將法律規定的擔保財產之外的某種權利設立抵押或質押擔保，第三人以其某一指定的財產為限提供保證擔保等，均屬此類。本案所涉及的這種不規則擔保與保證的相同之處在于二者均屬于人保的范疇，性質上為債權擔保，不同之處在于保證系以保證人不特定財產進行擔保，而本案系以特定物進行擔保。這種不規則擔保與抵押權的相似之處在于二者均以特定物提供擔保，不同之處在于前者屬于債權擔保，后者屬于物權擔保。
三、具體情形下的責任承擔
物權法實施之前，因適用擔保法第四十一條之規定，未辦理抵押登記抵押合同不生效，實踐中對于未辦理抵押登記的合同效力一般認定為無效。對于未辦理抵押登記的抵押人的責任承擔，亦按照擔保合同無效的規則予以處理，即依照最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）第7條之規定，根據過錯大小分擔責任。抵押人所承擔這種賠償責任不以抵押物的價值為限，而是以抵押人的全部財產作為責任財產，抵押人所承擔的這種責任可以概括為“不以抵押物價值為限的補償清償責任”。
物權法實施以后，因區分原則的適用，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。同樣，未辦理抵押登記時抵押人的責任承擔也不再適用擔保合同無效的規則，而應在抵押合同有效的視野下重新審視。也即在抵押合同有效而未辦理抵押登記的情形下，抵押人應承擔合同法上的違約責任。具體而言，依債權人行使請求權的不同，抵押人可能承擔繼續履行、賠償損失兩種責任。
（一）繼續履行
在能夠繼續辦理抵押登記情況下，無論抵押合同是否對抵押登記進行約定，抵押人均有義務協助債權人辦理抵押登記，債權人對抵押人享有登記請求權。當債權人行使登記請求權，要求抵押人辦理抵押登記時，應依照合同法第一百零七條的規定，判決抵押人承擔繼續履行的違約責任，即協助債權人辦理抵押登記，使抵押權得以設立。
（二）賠償損失
在不能繼續辦理抵押登記的情況下，當債權人要求抵押人賠償因未進行抵押登記給其造成的損失時，應參照擔保法解釋第56條第2款之規定，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。
1.該責任性質上屬于違約責任。合同法第一百零七條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。由于抵押人負有協助辦理抵押登記的義務，當其不履行該義務時即構成違約，應向債權人承擔違約責任。當繼續辦理抵押登記已不可能時，例如抵押物已為他人辦理抵押登記或查封的情況下，債權人無法要求抵押人承擔繼續履行的違約責任，此時可以要求抵押人承擔賠償損失的違約責任。
2.賠償責任應以抵押物價值為限。有觀點認為，在未辦理抵押登記的情況下，由于抵押人承擔責任的財產未得到有效的特定化，即設定抵押權，故抵押人應以其全部財產作為責任財產，而非以抵押物的價值為限，向債權人承擔賠償責任。(2)筆者認為，這種觀點是錯誤的。合同法第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。該條款確定了違約方應賠償非違約方的可得利益損失。可得利益損害賠償是指，通過違約損害賠償應使守約方的全部損害得到填補，守約方的利益狀態到達如同合同得到實際履行一樣，但不能超過守約方簽訂合同時可以預見的利益狀態。債權人與抵押人簽訂抵押合同時，債權人可以預見的利益狀態只能是以該抵押物的價值優先受償，因此，當抵押人違約時抵押人承擔的損害賠償責任也應以抵押物的價值為限，否則就超過了可得利益損失的賠償范圍。
3.該責任以抵押人違反協助辦理抵押登記的義務為前提。我國不動產登記以共同申請為原則，除非法律另有規定，原則上應由當事人共同提出登記申請。(3)《房屋登記辦法》第12條第1款規定：“申請房屋登記，應當由有關當事人雙方共同申請，但本辦法另有規定的除外。”《土地登記辦法》第7條前段規定：“土地登記應當由當事人共同申請。”由于我國的不動產物權登記以共同申請為原則，辦理抵押登記非依抵押人單方行為所能完成，亦需債權人之協力，經由雙方配合方能完成，因此，當未辦理抵押登記時，應審查抵押人是否違反了協助義務，只有抵押人違反協助義務未辦理抵押登記時才須承擔損害賠償責任。
4.應根據抵押人的過錯區分責任承擔方式。對于該賠償責任具體承擔方式，實踐審判中有兩種觀點。第一種觀點認為，抵押人應在抵押物的價值范圍內承擔補充清償責任，即“以抵押物價值為限的補充清償責任”。第二種觀點認為，抵押人應在抵押物價值范圍內承擔連帶清償責任，即“以抵押物價值為限的連帶清償責任”。筆者認為，抵押人是否承擔責任及承擔責任的形式應采過錯責任原則。梁慧星教授主持的《中國物權法草案建議稿》第7條后段也規定：“在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。”(4)物權法第十五條采納了該建議稿的前段，而沒有將后段的內容納入物權法。筆者認為，對抵押合同簽訂后，未依法辦理登記手續的情形，債權人存在過錯，而抵押人不存在過錯的情況下，抵押人無需承擔違約責任。比如，抵押合同簽訂后債權人從未要求抵押人辦理抵押登記，而抵押人已將不動產權利證書交給債權人，后如發生抵押物被法院查封的情形，則債權人無權要求抵押人承擔合同法上的擔保責任。如果債權人不存在過錯，則應分如下兩種情形。
（1）抵押人沒有過錯的，承擔補充清償責任。即債權人須就主要債務人的財產先行提起強制執行程序，在其財產確實不足以清償時，方可向補充債務人主張權利。也就是說抵押人承擔賠償責任須以債權人存在實際損失為前提。因為我國民法上的違約責任以補償損失為主，在主債務人未清償債務的情況下，債權人的損失并未實際發生，僅存在發生損失的可能性。只有主債務人經強制執行程序后，債權仍未獲清償時，損失才確定地發生，故未辦理抵押登記的抵押人的賠償責任屬于有先訴抗辯權的補充債務。但需要注意的是，當債權人將主債務人和抵押人一并起訴時，應參照擔保法解釋第125條之規定，在判決書中明確對主債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由抵押人承擔清償責任。
（2）抵押人存在過錯的，則應承擔連帶清償責任。即當債權人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務時，抵押人應以抵押物的價值為限承擔連帶清償責任，而非補充清償責任。因為當事人之間訂立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押權的實現方式來清償債權，也就是說，只要主債務人未依約向債權人清償債務，債權人就可以就該標的物變價來實現其債權。所不同的是，在辦理了抵押登記的情況下，債權人可以直接行使抵押權，在未辦理抵押登記的情況下，債權人只能請求抵押人在抵押物價值范圍內承擔擔保義務，該權利屬于債權范疇。由當事人設定抵押的意思表示所決定，抵押人不享有先訴抗辯權。在債權人基于自身利益判斷，未要求抵押人辦理抵押登記的情況下，由于抵押人不存在違約行為，法院判決抵押人在抵押物價值范圍內承擔連帶清償責任，本質上屬于擔保人依照抵押合同承擔的擔保義務，因為民事責任是違反民事義務的結果，民事責任與擔保的性質不同。
四、結論
依照物權法第十五條所規定的物權變動與原因行為的區分原則，是否辦理抵押權登記不影響抵押合同的效力，抵押合同是否有效根據合同自身予以判斷。抵押合同有效但未辦理抵押權登記的情形下，抵押人負有兩種義務，一種是協助債權人辦理抵押權登記的義務，另一種是承擔合同上的擔保義務。對未辦理抵押登記，債權人存在過錯而抵押人無過錯的，債權人無權主張抵押人承擔相應的違約責任。對未辦理抵押登記，債權人不存在過錯且抵押人也不存在過錯的情形下，抵押人以抵押物的價值為限，承擔補充清償責任。在抵押人存在過錯的情形下，抵押人應以抵押物的價值為限，承擔連帶清償責任。
