公安機關作出治安行政處罰決定，除遵照《治安管理處罰法》外，還要符合《行政處罰法》的相關規定。處以行政拘留10日的治安行政處罰決定屬于《行政處罰法》三十八條第二款規定的“情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”，公安機關負責人應當集體討論決定。行政處罰決定未經集體討論而作出，屬嚴重程序違法，人民法院應予撤銷。
相關法條
《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條第二款對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。
《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。
有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）結伙毆打、傷害他人的；（二）毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的；（三）多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的。
案件索引
一審：山東省東明縣人民法院（2013）東行初字第33號（2014年1月28日）二審：山東省菏澤市中級人民法院（2014）菏行終字第43號（2014年4月21日）
基本案情
原告司付立訴稱：被告東明縣公安局作出的治安行政處罰決定違反不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為的規定。原告沒有打人，更不存在結伙。被訴處罰決定沒有經過集體討論，程序違法，請求依法予以撤銷。
被告東明縣公安局辯稱：原告的違法事實存在，其行為應當受到治安行政處罰。原告對第三人張瑞功實施了毆打事實有證據予以證明。以程序違法撤銷的重新作出的具體行政行為不受《行政復議法》第二十八條第二款的限制，不違反不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為的規定。被告重新作出處罰決定程序合法。請求駁回原告訴訟請求，維持被訴治安行政處罰決定。
第三人張瑞功述稱：原告之子司某酒后駕車，并動手打人，原告也主動參與。被告對原告作出的處罰決定事實清楚，適用法律正確，請求法院予以維持。
法院經審理查明：2013年2月8日15時許，原告司付立之子司某駕車行至東明縣長興集鄉長興集村時，與路邊賣煙花爆竹的李某某攤位發生刮擦，因修車雙方發生爭吵。李某某的親戚張瑞功到場后，與司某發生爭吵后相互毆打，司某的父親司付立聞訊后過去與張瑞功發生矛盾，是否毆打雙方說法不一致。2月8日，被告東明縣公安局接到報案后，次日受理了該案，并對原告之子司某作出行政拘留15日、罰款1000元的行政處罰。3月10日，東明縣公安局以情節比較復雜為由批準延長了30天辦案期限。3月25日，被告對原告司付立作出行政拘留10日、罰款500元的處罰。3月26日，被告根據原告申請對原告作出暫緩執行行政拘留決定。原告不服被告作出的治安行政處罰申請行政復議，東明縣人民政府經復議于4月30日以被告適用法律不當、超過法定辦案期限為由撤銷了被告作出的治安行政處罰決定，并責令被告重新作出處罰決定。被告經調查后認定原告司付立的行為已構成結伙毆打、傷害他人，于6月23日依據《治安管理處罰法》第四十三條第二款第（一）項之規定，對原告作出（2013）東公行罰決字第00214號治安行政處罰決定，對原告行政拘留10日、罰款500元。原告不服該處罰決定再次申請行政復議，東明縣人民政府經復議予以維持。原告不服，遂提起行政訴訟。
裁判結果
山東省東明縣人民法院于2014年1月28日作出（2013）東行初字第33號行政判決：撤銷被告東明縣公安局作出的（2013）東公行罰決字第00214號治安行政處罰決定。宣判后，被告東明縣公安局不服，提起上訴。菏澤市中級人民法院于2014年4月21日作出（2014）菏行終字第43號行政判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：關于被上訴人司付立違法事實的證據問題。《治安管理處罰法》第五條第一款規定：“治安管理處罰必須以事實為依據，與違反治安管理行為的性質、情節以及社會危害程度相當。”關于本案中被上訴人司付立是否存在結伙毆打原審第三人張瑞功的違法事實，經查，從上訴人東明縣公安局提交的證據看，證人證言彼此存有矛盾，不能排除合理懷疑。此外，上訴人主張被上訴人與司某結伙毆打原審第三人，但對司某的治安行政處罰并未適用《治安管理處罰法》第四十三條第二款有關“結伙毆打他人”的規定，僅適用了該法第四十三條第二款“毆打六十周歲以上的人”的規定，并未對司某結伙毆打他人的事實予以認定。而被訴處罰決定卻認定被上訴人與司某結伙毆打他人的違法事實，與上訴人對司某的治安行政處罰決定存有矛盾。因此，上訴人提交的證明被上訴人結伙毆打原審第三人的證據并不充分，上訴人作出被訴治安行政處罰決定的證據不足。
關于被訴治安行政處罰決定的程序問題。《行政處罰法》第三十八條第二款規定：“對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。”本案中，上訴人對被上訴人作出的行政拘留10日，罰款500元的行政處罰，屬于較重行政處罰，且上訴人因“案件情節復雜”延長了辦案期限，符合上述法律規定中應當集體討論的情形。但是，上訴人并未提供被訴處罰決定經過“集體討論”的任何證據，屬程序嚴重違法。
綜上，上訴人東明縣公安局作出（2013）東公行罰決字第00214號治安行政處罰決定的證據不足、程序違法，原審判決結果正確，二審法院予以維持。根據《行政訴訟法》（2014年修改前）第六十一條第（一）項之規定，判決：駁回上訴，維持原判。
本案雖然是民間糾紛引發的治安行政處罰案件，但涉及法律問題較多，筆者僅選擇涉案處罰決定未經過“行政機關負責人集體討論”的程序問題展開探討。
一、“情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”的范疇界定
《行政處罰法》在第三十八條規定的基礎上，并沒有對何謂“情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”作出解釋，也沒有相關立法或者司法解釋對此進行準確界定。因此，在執法和司法實踐中，對該條款的理解和具體法律適用就產生了不同的觀點和認識。
（一）“情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”的字義解釋
關于如何理解“情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，該規定應理解為情節復雜給予較重的行政處罰和重大違法行為給予較重的行政處罰兩種情形，“情節復雜”與“重大違法行為”是并列關系，而較重的行政處罰是情節復雜與重大違法行為的共同落腳點。第二種觀點認為，“情節復雜”和“重大違法行為給予較重”系并列關系，較重行政處罰的定語僅僅是“重大違法行為”，并不包括“情節復雜”。就第二種觀點而言，其較第一種觀點所涉及的范圍更廣，包含了情節復雜但并未給予較重行政處罰之情形。筆者贊同第二種觀點，理由是：一是從《行政處罰法》第三十八條的立法目的來看，就特定的行政處罰進行“集體討論”程序，主要是促使行政機關以審慎的態度進行決策，保證處罰結果的公平、公正。上文已提及，情節復雜之案件，由于違法事實、法律關系的膠著難辨，故需集體討論以達處罰之明；重大違法行為給予較重行政處罰之案件，由于對行政相對人權益影響甚巨，故需集體討論以防決定恣意。由此分析，兩種情形均需要進行集體討論，出發點并不完全相同，第二種觀點更貼近立法意旨。二是從國務院部委和各省市貫徹《行政處罰法》的規范性文件來看，一般是將“情節復雜”和“重大違法行為給予較重行政處罰”予以并列。比如《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五十五條第一款規定：“工商行政管理機關對重大、復雜案件，或者重大違法行為給予較重處罰的案件，應當提交工商行政管理機關有關會議集體討論決定。”《吉林省實施〈中華人民共和國行政處罰法〉若干規定》第九條分別列舉規定了情節復雜案件、重大違法行為和較重行政處罰的具體情形。
（二）哪些處罰情形屬于較重的行政處罰
我們認為，較重的行政處罰屬于相對概念，并非某種具體的處罰幅度或者種類。通常情況下，國務院工商、稅務、食藥、質監等執法機關的部委規章，一般對較重行政處罰情形的列舉會授權省市人民政府或省級行政執法機關自行作出規定。比如《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五十五條第二款規定：“重大、復雜案件，或者重大違法行為給予較重處罰的案件范圍，由省級工商行政管理機關確定。”以江蘇省和吉林省為例，較重處罰主要包括責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額的罰款。其中對經營活動中違法行為的較大數額罰款，吉林以1萬元為起算點，江蘇為2萬元。其他省市除了在罰款數額上有所區別之外，其他方面大同小異。筆者認為，雖然對較重行政處罰的界定不宜采取“一刀切”，但對達成共識的處罰種類仍可予以歸納和提煉，具體可參照《行政處罰法》第四十二條關于聽證程序的規定，以“責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款”作為較重行政處罰的基本參照，而較大數額的罰款則由各省市、省級執法機關根據當地的經濟、社會、法治發展水平自主確定。本案中，公安機關作出行政拘留10日的處罰決定是否屬于較重行政處罰？此問題關涉行政拘留在行政處罰種類中的基本定位，有必要進行單獨進行分析論證。
二、行政拘留是否屬于較重的行政處罰
通常而言，當事人可以要求聽證的行政處罰一般屬于較重行政處罰的范疇，然而《行政處罰法》第四十二條并未將行政拘留納入到可以進行聽證的范圍，這是否意味著行政拘留并不屬于較重的行政處罰？筆者認為不然，行政拘留當屬較重的行政處罰。具體理由如下：首先，從救濟渠道看，行政拘留可申請暫緩執行。《行政處罰法》第四十二條第二款規定：“當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規定執行。”而《治安管理處罰法》第一百零七條（原《治安管理處罰條例》第四十條）對此專門規定了暫緩執行制度，相對人提供符合條件的擔保，公安機關審查同意后，可暫時停止行政拘留的執行，給相對人留下了提起行政復議或者行政訴訟的空間。因此，沒有納入聽證范圍并不能否定拘留處罰的嚴厲程度，因就權利救濟的實效性而言，暫緩執行制度可能較聽證制度更加有力。
其次，從立法設置看，行政拘留的設定更為慎重。《行政處罰法》第九條明確規定，法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。因此，法律對行政拘留的設定要符合法律保留原則。此外，行政拘留的權力行使機關具有專屬性，即《行政處罰法》第十六條規定，限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。這正是國務院諸多部委規章和各省市工商、稅務、質監等部門的規范性文件對“較重行政處罰”的列舉情形并不包括“行政拘留”的原因所在。
最后，從處罰種類看，行政拘留的處罰更為嚴厲。行政拘留屬于人身權的限制或剝奪，人身權是公民重要的憲法權利，是公民其他權利得以行使的基礎，相對于財產等權利，其地位更加重要。《行政處罰法》第八條規定行政處罰的種類有警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照，行政拘留等。上述種類正是按照處罰的嚴厲程度進行排列。《治安管理處罰法》也將行政拘留排在警告、罰款之后。在較大數額罰款、責令停產停業都屬于較重處罰的前提下，“舉輕以明重”，行政拘留當然屬于較重處罰范疇。
三、未經過集體討論的處罰決定是否應予撤銷
集體討論是“情節復雜或者重大違法行為較重行政處罰”作出的法定程序要求，但對未經過集體討論的處罰決定是否應予撤銷，存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，程序輕微違法，確認違法但不撤銷。公安機關肩負保護群眾生命財產安全之任務，對違法行為處以拘留處罰屬高頻適用的罰種，只要拘留就要進行集體討論，公安機關難免其擾，會影響行政執法的高效、快捷。并且，集體討論屬行政機關決定的內部程序，對相對人權利并不產生實際影響。按照《行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項規定，判決確認違法但不撤銷處罰決定。第二種觀點認為，程序嚴重違法，應予撤銷。從行政拘留的嚴厲性程度和《行政處罰法》的相關規定來看，集體討論作為較重行政處罰尤其是行政拘留的法定必經程序，不僅可以保障處罰決定實體的公平、公正，而且是對行政執法權的合理約束和限制，本身即具有獨立的程序價值。
筆者同意第二種觀點，即應經而未經負責人集體討論的處罰決定，屬程序嚴重違法，應予撤銷。具體理由如下：一是程序正當的必然要求。程序是具有獨立價值的要素，行政處罰的程序是行政處罰的重要組成部分。隨著經濟發展和社會的進步，法律程序觀念逐步深入人心。遵守法律和正當程序是行政機關依法行政的基本要求，行政機關辦理行政處罰案件必須遵循合法和正當程序原則。按照《行政處罰法》的規定，行政處罰程序一般包括立案、調查、審查、告知、決定和執行等程序。其中行政處罰的決定程序則包括簡易程序、一般程序和聽證程序，除了適用簡易程序由執法人員當場作出行政處罰決定外，對于適用一般程序和聽證程序的行政處罰案件，一般案件應由執法人員調查終結后，行政機關負責人對調查結果進行審查并單獨決定；重大行政處罰案件往往在聽證程序后，由行政機關負責人集體討論決定。因此，集體討論是行政機關作出行政處罰的重要程序，具有獨特的程序價值和重要意義。
二是集體討論的功能定位。《行政處罰法》為何針對“情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”設定集體討論制度？筆者認為，一則對情節復雜之案件，要么法律關系錯綜復雜存在法律適用之困擾，要么人數眾多彼此違法事實難以完全厘清，要么案件證據難以搜集需要延長辦案期限等。鑒于上述種種情形，承辦案件的執法人員就很難順利得出處罰結論而直接報請行政機關負責人作出決定，發揮“集體討論”的群體智慧優勢當屬最佳選擇。二則對重大違法行為給予較重行政處罰之案件。此類案件因違法行為重大、處罰程度較重，往往涉及營業資格的喪失、大額金錢的罰沒、人身自由的限制，較其他處罰會對相對人的權益產生較大影響，對此行政機關負責人在作出決策時應采取慎重態度，對其自由裁量權加以限制，通過廣泛聽取各負責人的意見，可以充分發揮民主，防止決策恣意。因此，集體討論是較重行政處罰決定公正合理的制度和程序性保障。
三是首長負責制的有益補充。《行政處罰法》中的集體討論制與行政機關首長負責制并不矛盾和沖突，相反是首長負責制的補充。筆者認為，集體討論只是部分行政處罰過程中的必備程序，討論結論僅作出行政處罰決定的重要參考和依據。集體討論作出決定，并非就如何處罰予以表決，行政機關首長仍然可以對各種不同意見作出決定。換言之，集體討論決定并非行政機關負責人的集體決定，集體討論的運作過程體現的是民主集中制原則，其并不實行少數服從多數的會議表決制。在集體討論的基礎上，如何進行行政處罰最終還是要由行政首長作出決定。這與按照我國《憲法》確定的行政機關首長負責制相契合，并非在行政首長負責制之外另行創設“集體負責制”。實踐也證明，在行政首長負責制的前提下，經過集體討論的行政決定可避免行政首長的恣意和專橫，最大限度地凝聚共識，保障行政處罰的實體公正。
四、參照本案例時還應注意的問題
（一）行政拘留屬于較重行政處罰不能以拘留天數的多少作為判斷依據
本案中，公安局作出的治安行政處罰決定是拘留10日、罰款500元。實踐中有觀點認為，只有拘留10日以上的處罰才屬于較重處罰，10日以下的拘留不在較重范圍內。筆者認為，拘留本身即屬于較重行政處罰之范疇，不應以拘留時間的長短作為衡量標準。至于《治安管理處罰法》中作為具體處罰幅度的“5日以下”“5日以上10日以下”“10日以上15日之下”等，其意在于對本應處于拘留處罰的違法行為，因其嚴重程度各異而導致拘留時間的長短不同，并非因拘留時間長短來判斷拘留是否屬于較重行政處罰。以拘留5日或者10日作為輕重行政處罰的分界線不符合立法意旨，也容易造成實踐中法律適用的困擾和混亂。
（二）行政處罰審批表并非證明“集體討論”的合適載體
實踐中，部分行政執法機關曾提出，行政處罰審批表經過層層審批，負責人簽字并加蓋公章，足以證明已經經過“集體討論”。筆者認為，行政處罰經過層層審批乃行政機關的內部程序，倘若將“層層審批”等同于“集體討論”，就幾乎不會存在未經集體討論之案件，集體討論的程序價值和意義也會蕩然無存。集體討論的證明載體應當是該機關正式的會議紀要或者討論記錄等，內容應當包含時間、地點、參加人員、主持人、討論內容和意見等。其中，討論內容還應包括處罰的調查程序是否合法、違法事實的認定是否清楚、證據是否充分、定性是否準確等，記錄完畢后參加人員最后應當簽名確認。司法實踐中，單純提交行政處罰審批表以代替集體討論記錄的，人民法院應不予認可。
（一審法院合議庭成員：劉國華李福忠高紅霞二審法院合議庭成員：李勝力龐寵陳希國
編寫人：山東省高級人民法院陳希國
