按照我國民法典規定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，擔保權人可以與債務人協議以擔保物折價，也可以請求法院或者自行將擔保物予以拍賣、變賣，并就拍賣、變賣所得價款優先受償。擔保物折價或者變賣的，應當參照市場價格。但是，當作為債務人的擔保人一旦進入破產清算程序，擔保權人對擔保物的上述變現權將受到一定的限制。
一、破產清算中擔保權人對擔保物變現權的理想
在破產清算程序中，決定如何對債務人財產予以管理、變價、分配的主要是經債權人會議表決通過或者債權人會議雖未表決通過但法院裁定確認的債務人財產管理方案、破產財產變價方案以及破產財產分配方案等破產文件。而現行破產法在規定債權人會議對前述破產文件進行審議表決時，對對債務人的特定財產享有擔保權的債權人（以下簡稱“擔保權人”）的表決權進行了嚴格限制。破產法第五十九條第三款規定，擔保權人未放棄優先受償權利的，對于破產財產分配方案不享有表決權。[1]而對于債務人財產管理方案和破產財產變價方案，擔保權人雖然依法享有表決權，但是依據破產法第六十四條規定，其所享有的卻是不完全的表決權，即只是在統計債權人人數時計算在內，而在統計債權金額時并不計算在內，也就是“只計人頭不計債權額”的表決權。[2]正如有人指出的，由于實踐中擔保權人主要是銀行等金融機構，因此在人頭上也毫無優勢。由此看來，即使對于財產管理方案和變價方案，擔保權人也并沒有真正的表決權。[3]
現行破產法之所以作上述規定，從曾參與我國企業破產法立法工作的人員撰寫的條文釋義中似能找到端倪。在對破產法第一百零九條進行釋義時，[4]立法者認為，“對于破產財產中的特定財產享有擔保物權的權利人，可以不受破產程序的約束。在破產程序開始以后，直接向破產管理人請求就該特定財產行使優先受償權，并在無擔保的破產債權人按照破產財產分配方案受償之前隨時進行清償。”[5]這種觀點從現行破產法制定過程中的多個版本的草案當中也能體現出來。[6]學者也認為，鑒于破產法對擔保權人關于財產管理方案、變價方案和分配方案的表決權作了上述限制，加之其第十章第二節關于變價和分配的規定中，完全沒有提及擔保物的變價和分配問題，因此從體系解釋上應當認為破產法第一百零九條指的是破產宣告后，擔保權人可以直接自己將擔保物變價。具體變價規則則需要參照民法典的有關規定進行。[7]《全國法院破產審判工作會議紀要》（法〔2018〕53號）（以下簡稱“破產審判會議紀要”）與前述觀點一致，其第二十五條規定：“擔保權人權利的行使與限制。在破產清算和破產和解程序中，對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權，管理人應及時變價處置，不得以須經債權人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外。”
由此可見，按照現行破產法的邏輯，擔保權人之所以對屬于破產財產的擔保物的管理、變價以及分配沒有或者幾乎沒有表決權，是因為相較于普通破產債權人，其有直接變現權和優先受償權的更加有力的保障。擔保權人原則上可以不受破產清算程序的限制，對擔保物直接變價處置，并就處置價款優先受償。所不同的是，有人認為對擔保物的變現權須通過破產管理人行使，有人認為擔保權人自己可依據民法典的相關規定直接行使。基于前述假設，有學者甚至得出相比較美國法和德國法，我國破產法的規定更“偏袒”擔保權人的結論。[8]
本節注釋
[1] 《中華人民共和企業破產法》第59條規定：“依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權。對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對于本法第六十一條第一款第七項、第十項規定的事項不享有表決權。債權人可以委托代理人出席債權人會議，行使表決權。代理人出席債權人會議，應當向人民法院或者債權人會議主席提交債權人的授權委托書。債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加，對有關事項發表意見。”
[2] 《中華人民共和國企業破產法》第64條規定：“債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上。但是，本法另有規定的除外。債權人認為債權人會議的決議違反法律規定，損害其利益的，可以自債權人會議作出決議之日起十五日內，請求人民法院裁定撤銷該決議，責令債權人會議依法重新作出決議。債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。”
[3] 參見許德風著：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第338頁。
[4] 《中華人民共和企業破產法》第109條規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”
[5] 全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國企業破產法釋義》，法律出版社2006年版，第150頁。該書前言部分寫道：“為配合企業破產法的學習、宣傳，幫助讀者理解這部重要法律各條規定的內容，全國人大常委會法制工作委員會參與企業破產立法工作的同志編寫了本書，供學習參考。”
[6] 雖然所處位置不盡相同，但多個版本草案基本都有下述兩條規定：一、對破產人的財產或者權利享有的抵押權、質權和留置權等擔保物權為別除權，該權利人為別除權人。別除權人享有就別除權標的物優先受償的權利。二、別除權人行使其權利不受破產清算程序和和解程序的約束。別除權人行使別除權而未能完全受償的，就其未受償債權部分，依照破產清算程序或和解程序行使其權利。在破產清算中，別除權人放棄優先受償權利的，依破產清算程序或和解程序行使其權利。但破產人以其財產為第三人提供物權擔保的除外。參見陳夏紅編著：《企業破產法注釋》，北京大學出版社2021年版，第471-473頁。
[7] 參見許德風著：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第338頁。
[8] 參見許德風著：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第338-339頁。
二、破產清算中擔保權人對擔保物變現權的現實
然而理想雖然很豐滿，但現實往往很骨感。在司法實踐中，擔保權人要想不受破產清算程序中財產管理方案、變價方案甚至是分配方案的限制而直接行使或者請求管理人行使對擔保物的變現權從而優先受償，往往十分困難。主要原因可能有以下幾個方面：
1
其一，管理人或許會認為單獨處置擔保物會降低其他破產財產的價值，或者增加其他破產財產的處置難度，從而缺乏支持擔保權人對擔保物行使變現權的意愿，往往以上述破產審判會議紀要第二十五條但書條款為依據對擔保權人的請求予以拒絕；
2
其二，在實踐當中，擔保權人對擔保物行使優先受償權的范圍并非總是清晰明確的，有時候會與其他債權人產生沖突，從而導致管理人在整體理清債權債務及破產財產基本情況前，不敢輕易直接變現擔保物并對擔保權人予以優先分配。比如在房地產開發企業破產案件中，對作為抵押物的在建工程進行處置后，除了抵押權人要求就變價款優先受償外，還經常涉及工程款債權人優先受償的問題。在進行分配之前，管理人需對兩者各自能夠優先受償的范圍以及承擔的費用等進行合理厘定；
3
其三，實踐中企業大部分財產上附有擔保權的情形并不少見，破產程序中管理人的相當多工作是清理擔保權，如核實擔保物權的真實性，尤其是保管和維護擔保物等，對此產生的費用理應由擔保權人來承擔。但對于破產費用普通債權人與擔保權人之間如何分攤，以及擔保權人相互之間如何分攤，都經常充滿爭議，導致管理人不能簡單支持擔保權人對擔保物的變現權和優先受償權；
4
其四，按照《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》（法釋〔2007〕9號）（以下簡稱“管理人報酬規定”）規定，擔保權人優先受償的擔保物價值并不能計入確定管理人報酬的基數，管理人要想以對擔保物的維護、變現、交付等管理工作收取報酬，需要與擔保權人進行協商。而控制擔保物的變現節奏和分配節奏，往往成為管理人與擔保權人進行協商的有力籌碼。
綜上，實踐中擔保權人不但不能如立法者所設想的那樣享有對擔保物的直接變現權從而得到更充分的保護，而且鑒于現行破產法的規定，也不能如同普通破產債權人一樣對財產管理方案、變價方案等充分行使表決權，其結果是導致擔保權人對管理人變現擔保物徹底失去控制，常常陷于十分不利的境地。
三、如何使理想貼近現實
仔細分析現行破產法對擔保權人有關財產管理方案和變價方案的表決權規定，也存在邏輯上的不一致。如果認為擔保權人對擔保物可以徑行行使直接變現權，不受前述兩方案的約束，那么如同對破產財產分配方案表決權的規定一樣，法律就應當規定擔保權人如果未放棄優先受償權利的，對于財產管理方案和變價方案也無表決權。如果擔保權人對擔保物的變現權由于種種原因受到限制，擔保物與其他破產財產一樣需要受到財產管理方案和變價方案的約束，那么就應當賦予擔保權人對該兩個方案完全的表決權，因為這兩個方案恰恰對擔保權人的影響更大或者至少和普通債權人具有相同的影響。目前破產法僅賦予擔保權人對財產管理方案和變價方案以只計人頭不計金額的不完全表決權，其道理如何，令人費解。有人解釋“這樣規定是為了平衡有財產擔保債權人和無財產擔保債權人的利益，防止決議拖延不決，難以通過，從而提高債權人會議的效率。”[1]而究竟如何平衡，令人困惑。
實事求是地說，立法者基于形式邏輯進行的制度設計當然有其合理性，而現實中管理人基于種種考慮不同意擔保權人對擔保物直接行使變現權或者不配合擔保權人行使變現權也并非毫無道理。一個可行的做法是在堅持既有制度設計的同時，應當承認現實的復雜性，以期做出適當全面的規范。對此，筆者認為，現行破產法在規定如何表決通過破產重整計劃草案時，對出資人權益的保護方式值得借鑒。原則上由于企業進入破產程序，在公司資不抵債的情況下，股東因不存在資產權益，因此并不賦予其對重整計劃草案的表決權。但是，如果重整計劃草案涉及到出資人的權益調整事項，例如債務人是因具有明顯喪失清償能力可能而進入破產程序的，則破產法特別規定此種情形下應當設出資人組，對該事項進行表決。[2]
同此原理，如果擔保權人對擔保物能夠直接行使變現權并優先受償，即擔保物不受財產管理方案和變價方案的約束，擔保權人能在破產清算程序之外隨時受償，則破產法當前的規定可以堅持，甚至當前賦予擔保權人對管理方案和變價方案的不完全表決權也可以予以刪除，以確保邏輯上的一致性；但如果擔保權人的直接變現權基于各種理由被破產管理人限制行使，擔保物與其他破產財產一道受到財產管理方案和變價方案的約束，且擔保權人的受償需要財產分配方案一并規范，那么此時由于財產管理方案、變價方案以及分配方案涉及到了擔保權人的權益，應當賦予其對該三種方案如同普通債權人一樣完全的表決權。筆者將此稱之為擔保權人對擔保物的變現權要么直接實現，要么通過充分的表決權來實現。其實對于擔保權人來說，比不能行使對擔保物的直接變現權更損害其利益的是，在直接變現權被限制的基礎上，對于決定包括擔保物在內的破產財產管理方式和變價方式的財產管理方案和變價方案幾無表決權，對于包括優先債權應當承擔多少破產費用、優先債權人之間如何受償等在內的破產財產分配方案甚至喪失表決權。因此，與其有其名而無其實，不如承認管理人對擔保權人行使直接變現權享有結合實際情況的較大的裁量權，從而在擔保權人直接變現權被限制的情形下對其權益保障提供一定的救濟途徑。
另外，如學者所言，賦予破產管理人更大的變現權限，允許更為靈活的變現規則，有助于實現擔保物價值的最大化，是未來擔保物變現規則的改進方向。[3]因此，對于破產管理人基于種種理由將擔保物通過財產管理方案和變價方案統一進行管理和處置的情形自不必說，即使是管理人同意擔保權人的請求，準予擔保物直接在前述兩方案之外予以處置變現，筆者認為，除了質押物和留置物等被擔保權人直接控制的外，也應當由管理人來直接行使變現權，以杜絕其他破產債權人對擔保物的變現過程所可能產生的質疑。
當然，由于現行破產法第六十四條就此問題規定的比較明確，基本不存在通過解釋更改其意思的空間，因此僅僅依靠司法解釋或者法院判例難以解決，只能期待破產法修訂時再予以完善。
本節注釋
[1] 全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國企業破產法釋義》，法律出版社2006年版，第97頁。
[2] 《中華人民共和國企業破產法》第85條規定：“債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權人會議。重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。”
[3] 許德風著：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第343頁。
四、法定特別優先權人的權益保護
別除權是破產程序中的一個重要概念，是指債權人因其債權設有物權擔保或享有法定特別優先權，而在破產程序中就債務人（即破產人）特定財產享有的優先受償權利。[1]別除權既包括有財產擔保的債權，又包括法定特別優先權，對此一般沒有爭議。但令人不解的是，雖然在現行破產法制定過程中，多個版本的草案都曾經使用過“別除權”的表述，[2]但最終現行破產法卻并未直接使用“別除權”的表述，而是表述為“對債務人的特定財產享有擔保權的債權人”或者“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人”，這在實踐中會出現爭議，即“對債務人的特定財產享有擔保權的債權人”是否包含諸如工程價款優先受償權人等法定特別優先權人？
優先權是指特定的債權人依據法律規定而享有的就債務人的總財產或特定財產優先于其他債權人受償的權利。其中對債務人全部財產（非特定財產）享有的優先受償權，為一般優先權，如職工債權、稅收債權的優先權；對債務人特定財產享有的優先受償權，為特別優先權。[3]對于法定特別優先權，是否能將其歸屬于擔保物權，雖然有學者對此持肯定意見，[4]但遠未成為司法實踐中的普遍共識。而且實踐中破產管理人往往基于多收取管理人報酬的沖動，有不將法定特別優先權認定為有財產擔保債權的強烈傾向。因為按照管理人報酬規定，如果將法定特別優先權認定為有財產擔保的債權，那么管理人就該部分收取管理人報酬將只能與債權人進行協商，協商不成只能由法院予以確定。而且無論是協商收取的報酬數額還是雙方協商不成經法院確定的報酬數額，都將遠遠低于將此類債權作為非有財產擔保債權所能收取的報酬數額。[5]
實踐中不將法定特別優先權認定為法定擔保物權的做法，可以避免法定特別優先權人遭遇上文提及的擔保權人的不利局面，因為法定特別優先權人無論是對財產管理方案、變價方案，還是對分配方案都享有和普通破產債權人一樣的表決權。當然，這顯然也造成了擔保權人與法定特別優先權人在破產法上的不平等，即同樣都可以就特定破產財產優先受償（法定特別優先權甚至可能比擔保物權更優先），但只有擔保權人的相關表決權受到限制。甚至在兩者出現沖突時（例如在建工程抵押權人與工程款債權人之間），還可能出現法定特別優先權人利用表決權侵害擔保權人利益的情形。
對此，建議在破產法修訂時可以直接使用“別除權”的概念，并對其范圍予以適當列舉，以消除爭議。在此基礎上，按照上文所說，可以規定原則上別除權人行使其權利不受破產清算程序的約束，其因此對財產管理方案、變價方案及分配方案沒有表決權。但如果因管理人限制別除權人直接變現權等的行使，財產管理方案、變價方案及分配方案涉及別除權人利益的，則別除權人應當對其享有與普通債權人相同的表決權。而在目前情況下，為了解決擔保權人與法定特別優先權人之間的實質不平等，可通過司法解釋或者實際案例對破產法第五十九條第三款規定中的“對債務人的特定財產享有擔保權的債權人”本著同類債權相同對待的原則進行擴大解釋，認為其既包括有財產擔保的債權人，也包括就特定財產享有優先受償權的法定特別優先權人。
本節注釋
[1] 參見王欣新著：《破產法（第四版）》，中國人民大學出版社2019年版，第355頁。
[2] 參見陳夏紅編著：《企業破產法注釋》，北京大學出版社2021年版，第471-473頁。
[3] 參見王欣新著：《破產法（第四版）》，中國人民大學出版社2019年版，第366頁。
[4] 參見王欣新著：《破產法（第四版）》，中國人民大學出版社2019年版，第367頁。郭明瑞、仲相：《我國未來民法典中應當設立優先權制度》，載《中國法學》2004年第4期，第37頁。
[5] 《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》第2條規定：“人民法院應根據債務人最終清償的財產價值總額，在以下比例限制范圍內分段確定管理人報酬：……擔保權人優先受償的擔保物價值，不計入前款規定的財產價值總額。……”第13條規定：“管理人對擔保物的維護、變現、交付等管理工作付出合理勞動的，有權向擔保權人收取適當的報酬。管理人與擔保權人就上述報酬數額不能協商一致的，人民法院應當參照本規定第二條規定的方法確定，但報酬比例不得超出該條規定限制范圍的10%。”
五、有財產擔保債權未能優先受償部分的性質
破產法第一百一十條規定：“享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權。”其中，對于擔保權人行使優先受償權未能完全受償的，其未受償的債權“作為普通債權”如何理解，實踐中存在一定的分歧。一種理解是聯系破產法第五十九條第三款的規定，只要擔保權人未事先明確放棄優先受償權利的，那么其債權整體即為有財產擔保的優先債權，該性質不因實際中其僅有部分能夠獲得優先受償而改變。因此，此處的“作為普通債權”僅指作為普通債權受償，而不是其性質也已轉變為普通債權，享有普通債權在破產程序中的相關權利。
另一種理解為此處的“作為普通債權”不僅僅指未受償的債權作為普通債權受償，而且指其同時享有普通債權在破產程序中所享有的權利。
筆者贊成該觀點：首先，未能優先受償部分的債權由于實際上已經不存在擔保物權的擔保，喪失了優先性，自然轉變為了普通破產債權，因此也應當享有普通債權所應當享有的一切權利，當然包括對破產財產分配方案等在內的各種方案的完全表決權，因為該部分債權從此刻起與其他原本就為普通債權的債權一樣，受到了債權人會議待表決方案的同等影響。
其次，依據破產法第五十九條第三款規定，如果擔保權人在債權申報過程中，或者在分配方案提交債權人會議表決之前，以書面形式向管理人明確放棄擔保權，那么其就對破產財產分配方案和和解協議享有表決權。其根本理由在于，民事權利可以放棄，一旦擔保權人放棄了擔保權利，其所享有的債權在性質上即轉變為普通債權，自然應當享有普通債權在破產程序中所應當享有的權利。準此以言，破產法第一百一十條后半部分“放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權”中的“作為普通債權”指有財產擔保債權已轉變為普通債權，享有普通債權在破產程序中的各項權利，對此應不會有太大爭議。而破產法第一百一十條同時規定，行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權“作為普通債權”，其表述和放棄優先受償權利的表述完全相同，因此，也應理解為未受償的債權不僅應當作為普通債權受償，還應當享有作為普通債權對分配方案的表決權等其他權利。
最后，在該情形下，有財產擔保債權人行使優先受償權利未能完全受償的債權金額已經確定，從而其作為普通債權享有表決權所代表的債權金額也已經確定，實踐中也不存在管理人無法計算表決結果的問題。[1]
此外，對于在未優先受償之前，債權人就明確放棄部分債權的優先受償權利，形成同一債權人既享有部分有財產擔保債權又享有部分普通債權的情形，也應當承認債權人就該部分普通債權對分配方案所享有的表決權。因為民事權利可以自由處分，允許債權人放棄全部債權的優先受償權利，當然也就沒有理由禁止債權人放棄部分債權的優先受償權利，因為金錢債權天然具有可分性。因此，承認債權人放棄全部優先受償權利的債權作為普通債權對分配方案享有表決權，基于同一法理自當承認債權人放棄部分債權的優先受償權利，從而就該部分債權作為普通債權對分配方案享有表決權。但是對于債權人并未主動放棄債權的優先受償權利，按照擔保物的評估報告及市場行情來看，擔保物的變價款必然無法全部清償有財產擔保債權，客觀上必然有部分債權會作為普通債權受償的情形，雖然個別地方司法文件中規定對于超出擔保物評估值以外的債權可作為普通債權對分配方案等享有表決權，[2]但筆者持否定的態度。
一方面因為此種理解與破產法第一百一十條的規定不相符，“行使優先受償權利未能完全受償”與行使優先受償權可能不能完全受償，甚至與行使優先受償權將不能完全受償的含義畢竟并不一致。某一債權屬于有財產擔保的債權是對該債權的整體認定，除非債權人主動放棄部分債權的優先受償權利而使該部分轉為普通債權，或者實現擔保權后剩余部分實際轉為普通債權，否則其整體性質依然應當為有財產擔保的優先債權，此不因擔保物評估值的多少而受影響。另一方面，在此種情形下，擔保物評估值與實際變現價值往往存在巨大差異，應當由變價款承擔的稅費等亦尚不能確定，因此將來債權人將有多少債權作為普通債權受償也不確定，導致該債權人所代表的有表決權的債權金額難以確定，因此賦予其表決權也不具有可操作性。
最后還有一個問題，上述情形計算表決結果時對債權人人數如何計算？筆者認為，對于破產財產分配方案和和解協議，自然作為一個債權人來計算。對于債務人財產管理方案和破產財產變價方案，也應當本著債權人平等的原則，按照一個債權人來計算。但是對于重整計劃草案，則應當按照不同的表決組分別計算人數。
本節注釋
[1] 前文提及的現行破產法制定過程中多個版本草案的規定也支持筆者的觀點。參見陳夏紅編著：《企業破產法注釋》，北京大學出版社2021年版，第471-473頁。
[2] 《陜西省高級人民法院破產案件審理規程（試行）》（2020年12月31日）第86條第3款規定：“經評估的擔保財產價值不足以清償擔保債權，對該財產享有擔保權的債權人同意對超出評估值以外的債權按普通債權清償的，可以將評估值作為該筆債權在擔保債權組的表決額，剩余金額作為其在普通債權組的表決額。”當然，該條規定賦予超出擔保財產評估值以外債權以普通債權的表決權有“對該財產享有擔保權的債權人同意對超出評估值以外的債權按普通債權清償的”限定，似乎意味著債權人應對評估值以外的債權的優先受償權利予以放棄，如此，則與上文所說的在未優先受償之前，債權人就明確放棄部分債權的優先受償權利，形成同一債權人既享有部分有財產擔保債權又享有部分普通債權的情形相同。
六、未經登記的動產抵押權人的權益
我國民法典規定，以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。[1]之前學者一般認為其他破產債權人原則上不被視為此處的善意第三人。善意第三人的問題只有在第三人就抵押權標的存在直接交易的前提下才會產生，只有在交易中產生直接利益，具有直接法律關系的當事人才有可能成為善意第三人。[2]但是，于2021年1月1日起開始施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“擔保制度司法解釋”）對上述問題采取了相反的態度，其第五十四條在規定未登記的動產抵押權的效力時，第四項明確規定：“抵押人破產，抵押權人主張對抵押財產優先受償的，人民法院不予支持。”[3]其道理在于，一般情況下，債務人的無擔保債權人僅得請求給付，并不能支配作為擔保財產的責任財產，與擔保權人的變價權和優先受償權所體現的支配性不在同一層次，因此，動產抵押權雖未經登記，但亦可對抗無擔保債權人。但是，一旦債務人進入強制執行程序和破產程序，已通過強制執行程序查封、扣押抵押財產的債權人、破產債權人與抵押權人對于抵押物即形成了爭奪關系，如果該抵押權未經登記，則不能對抗查封、扣押債權人和破產債權人，后者就應當屬于法律保護的“善意第三人”。[4]正如論者所言，擔保制度司法解釋作出如此規定[5]的原因主要在于響應和貫徹民法典關于消滅隱形擔保的基本思想。[6]隱形擔保的泛濫會在很大程度上危害交易安全，損及不特定第三人的利益，導致社會成本過高。[7]具體到破產程序，如果承認未經登記的動產抵押權的對抗效力，在實際操作中將會對破產程序的進行帶來極大的不確定性，甚至會滋生譬如債務人與債權人惡意串通倒簽合同損害其他債權人利益的道德風險。[8]
因此，按照擔保制度司法解釋的規定，在破產程序當中，如果動產抵押未經登記，則該抵押權不得對抗破產債權人或者管理人，也就是說未經登記的動產抵押權人不享有破產法上的別除權，其應當作為普通破產債權人行使權利。按照該司法解釋第六十七條規定，對于所有權保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權也應作同樣對待。實際上，我國目前的制度安排更加接近美國和日本的相關做法。如學者介紹，美國破產法對它們在破產中的清償采取了相當嚴格的態度。因此，美國在物權法上雖然采取的是登記對抗規則，但在破產法上采取的實際上是登記生效的規則。類似地，在日本，主流學說也認為諸如“破產債權人”“扣押債權人”與“參與分配債權人”是典型的“不登記就不能對抗的第三人”。[9]
本節注釋
[1] 《中華人民共和國民法典》第403條規定：“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”
[2] 王欣新著：《破產法（第四版）》，中國人民大學出版社2019年版，第160頁。同時還可參見許德風著：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第403頁。
[3] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第54條規定：“動產抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產抵押權的效力按照下列情形分別處理：（一）抵押人轉讓抵押財產，受讓人占有抵押財產后，抵押權人向受讓人請求行使抵押權的，人民法院不予支持，但是抵押權人能夠舉證證明受讓人知道或者應當知道已經訂立抵押合同的除外；（二）抵押人將抵押財產出租給他人并移轉占有，抵押權人行使抵押權的，租賃關系不受影響，但是抵押權人能夠舉證證明承租人知道或者應當知道已經訂立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他債權人向人民法院申請保全或者執行抵押財產，人民法院已經作出財產保全裁定或者采取執行措施，抵押權人主張對抵押財產優先受償的，人民法院不予支持；（四）抵押人破產，抵押權人主張對抵押財產優先受償的，人民法院不予支持。”
[4] 參見程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用》，法律出版社2021年版，第342-347頁。莊加園：《動產抵押的登記對抗原理》，載《法學研究》2018年第5期；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第132頁，轉引自程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用》，法律出版社2021年版，第343頁。
[5] 包括對所有權保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權未經登記不得對抗的“善意第三人”的范圍及其效力的規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第67條規定：“在所有權保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權未經登記不得對抗的'善意第三人’的范圍及其效力，參照本解釋第五十四條的規定處理。”
[6] 最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第562頁。
[7] 紀海龍：《民法典動產與權利擔保制度的體系展開》，載《法學家》2021年第1期，轉引自最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第562頁。
[8] 參見程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用》，法律出版社2021年版，第346頁。
[9] 龍俊：《中國物權法上的登記對抗主義》，載《法學研究》2012年第5期，第149頁，轉引自許德風著：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第404頁。
責任編輯：蔡栩
