有限責任公司章程
可以自由約定哪些事項？
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作者：尹雙雙 （盈科律師） 、夏晶 （盈科律師）
聽說你們家公司章程是抄的！
抄的工商部門的示范文本！
你知道嗎？公司章程是可以自主約定的！
好，現在請打開《公司法》（2018年修訂）（快快翻書去*^__^*）
其實，《公司法》賦予了股東/投資人一些章程制定的自主決定權，股東/投資人可以根據自身的實際情況進行，對章程中的一些內容進行自主約定的。不論是公司內部的股權轉讓糾紛、股東知情權糾紛、公司決議糾紛等訴訟行為，還是公司的增值擴股等非訴行為，法官、律師首先參考的就是公司章程。
所以說，創業者/股東/投資人，千萬不要讓公司章程的自主約定條款束之高閣！
本文以有限責任公司的章程為例（股份有限公司內容將在后續文章中推出），從公司章程中哪些內容不能變動、可以自主約定的事項、公司章程與《公司法》規定不一致的效力三個方面，就公司章程制定過程中需要注意的事項進行梳理。
一、 公司章程中哪些內容不能變動？
公司法中有很多強制性條款（就是必須遵守的條款），一般表述為“應當”、“不得”、“必須”等字眼，股東/投資人在公司章程過程中，是不可以對這類條款商定的，要嚴格按照《公司法》的規定執行。比如《公司法》第二十五條規定，“有限責任公司章程應當載明下列事項：(一) 公司名稱和住所；(二) 公司經營范圍；(三) 公司注冊資本；……”。公司章程在工商行政管理機關進行登記備案時，應當至少包含以上幾點內容，如果缺少其中任何一項，工商行政管理機關均有權不進行登記。
二、 公司章程可以自主約定哪些事項？
除了上述強制性條款外，《公司法》也尊重公司股東的意思自治，設置了20多處任意性條款（章程可以自主約定的條款），一般表述為“公司章程另有規定的除外”、“依照公司章程的規定”、“由公司章程規定”等，股東/投資人應充分利用這些條款保護自己的權益，要根據實際情況和想要達到的目的進行個性化、差異化設計。
以下從股東權利及股東資格、公司治理結構及議事規則、人員的選定等幾方面進行闡述，相應內容以每項法條先后順序排序。
（一） 股東權利、股東資格（以下1-5條）
1、股東出資時間
法律依據
《公司法》第二十八條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。
股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。
解讀
現階段，除法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實行實繳制（27類特定行業公司）以外，絕大多數的有限公司采取注冊資本認繳制。股東可以在公司章程自行約定認繳出資額、實繳出資時間，股東可以考慮自身的經濟能力、公司將來的發展規劃、資金使用計劃進行適當安排。但必須要注意的是，《公司法》第三條第2款規定，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。股東的認繳出資額，是股東對公司出資義務的承諾，也是對債權人的還款保證，在公司資不抵債時，股東在已經認繳、尚未實繳出資范圍內承擔補充清償責任。
2、紅利分配、增資認繳
法律依據
《公司法》第三十四條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。
解讀
在公司章程沒有約定的情況下，股東分配利潤、增資認繳按照實繳出資比例進行分配。
公司章程可以約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資。股東作為投資人，主要目的是為了獲取利潤。股東并不在乎公司的控制權的情況下，可以在公司治理上作出一些權力限制，在利潤分配上作出一些傾斜。
在公司章程沒有特殊約定的情況下，股東可以約定不按出資比例分紅及認繳出資，但必須經全體股東一致同意，即相關股東會決議需全體股東一致同意通過。
3、對外投資、對外擔保
法律依據
《公司法》第十六條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
解讀
公司的投資、擔保都可能對股東的權益造成重大影響，應當在公司章程中明確是由股東會自行決策，還是授權董事會決策，以及他們對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額的限額規定。但要注意的是，章程不可以約定公司對“公司股東或者實際控制人”提供擔保的決策機構，只能由股東會進行決策。
4、股權轉讓
法律依據
《公司法》第七十一條規定：
有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。
股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。
經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。
公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。
解讀
本條意在說明，《公司法》授權公司章程可以對股權轉讓作特殊約定，該章程的約定優先于《公司法》的規定。
對內轉讓。基于有限公司人合性特征，《公司法》對股東之間的股權轉讓沒有任何限制，可以自由轉讓。股東之間的股權轉讓，看似無限制的必要，但會導致決策權、表決權、收益權等發生變化，從而影響股東利益，尤其是公司控制權的變化。如果公司章程事先對股東之間的股權轉讓進行規定，除非違反法律的強制性規定，則章程的自主約定有效。公司章程約定不得轉讓股權，排除了股東的轉讓權，該章程條款無效。家族式有限公司為防止其他人加入，可以在章程中約定股權轉讓必須轉讓給其他股東或家族成員。
外部轉讓。根據《公司法》第七十一條第四款，公司章程可以排除適用第七十一條第二、三款的適用，可以自主約定是否需要通知、同意，甚至包括其他股東有無優先購買權等。
股東/投資人希望靈活退出，或者限制技術性股東的退出，都不能忽視股權轉讓條款。對于股東人數少，股權流轉比較困難，應當考慮如何定交易價格。怎樣平衡股權流動、限制股權流動，是章程設計過程中不得不考慮的正當需求。
5、股東資格的繼承
法律依據
《公司法》第七十五條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。
解讀
股權即是財產權又是成員權。本條適用于自然人股東，將股權的財產屬性和人身屬性進行區分，意味著可以對股權財產性權利（財產權）、股東資格（成員權）區分繼承，個人投資者的應當特別注意。家族式有限公司，可以允許繼承人取得股東資格。非家族式有限公司，應當慎重考慮。股權繼承存在諸多隱患，可能因多名繼承人繼承股東資格，突破有限公司股東50人的上限，也可能破壞原有的公司治理結構。股權落到不能勝任的繼承人手中，給公司持續經營造成困擾。
繼承開始，繼承人當然享有該股權的財產權益。通過章程設計，繼承人可以只對財產權進行繼承，不得成為公司股東。即事先約定，一旦自然人股東身故，公司或者其他股東有義務按照事先約定的價格或者價格計算方法強制買賣該遺產股權，同時該遺產股權的繼承人也有賣出的義務。
除繼承外，股權還可能由于強制執行、離婚、互易、贈與、遺贈等原因發生，在章程自主約定的時候也不得不考慮。
（二） 公司治理結構及職權（以下6-10條）
6、股東會職權
法律依據
《公司法》第三十七條規定，公司章程可以對股東會的其他職權進行規定。
解讀
本條明確規定了公司股東會應當行使的十項職權，既包含一般決議事項，也包含特別決議（代表三分之二以上表決權的股東通過）事項。股東可以根據實際需要，對股東會的職權進行增設，來保障自己的利益訴求。
股東會是公司的最高權力機構，股東會的職權也并非越多越好，要根據預設對公司的控制程度、權力層級的劃分來進行章程條款的設計，以保障公司適度的靈活性、決策的高效性。
7、董事會或執行董事職權
法律依據
《公司法》第四十六條規定，公司章程可以對董事會的其他職權進行規定。
解讀
董事會是由股東選舉產生的，是公司的決策機構。在公司的治理結構中，董事會是按照法律規定必須設置的機構。在股東人數較少、規模較小的有限公司，可以不設董事會，由執行董事行使董事會職權。
除了《公司法》明確列舉的董事會十項職權以外，公司章程可以規定其他職權，既可以擴大董事會職權，也可以限制董事會職權。但《公司法》明確規定屬于股東會、董事會的職權，不允許股東通過公司章程進行自主約定。
8、執行董事的職權
法律依據
《公司法》第五十條規定，股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。
解讀
執行董事的職權完全由股東自行決定，由公司章程進行自由約定，而不必參照董事會的職權進行設計。
9、監事會或監事的職權
法律依據
《公司法》第五十三條規定，公司章程可以對監事會的其他職權進行規定。
解讀
監事會是對公司的業務活動進行監督和檢查的常設機構，監事會的職權主要包括兩方面，一是對公司財務監督，二是對公司董事及高級管理人員的經營活動進行監督。規模較大的有限公司設立監事會，人數較少或者規模較小的可以設1-2名監事。同樣，股東可以通過公司章程，對《公司法》明確列舉之外的監事會職權進行增設。可以在公司章程中約定監事或監事會對公司設立經過的調查權，對公司清算活動的監督權。
10、經理職權
法律依據
《公司法》第四十九條規定，公司章程對經理職權另有規定的，從其規定。
解讀
經理（日常生活中稱為“總經理”），是由董事會聘任的、負責主持公司日常工作的人。《公司法》規定“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”，意味著公司章程約定的經理職權可以不同于《公司法》列舉的經理職權的規定。此處職權規定也區別于《公司法》對股東會、董事會職權的要求，應與注意。
（三） 公司股東會、董事會、監事會議事規則及表決權的行使（以下11-15條）
11、股東會會議的通知、議事方式、表決程序
法律依據
《公司法》第四十一條規定，召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。
《公司法》第四十三條規定，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。
解讀
公司召開股東會會議必須提前一段時間通知全體股東，以便股東能夠合理安排時間參加會議，避免大股東臨時召開會議侵犯小股東權益。如果通知時限較長，影響公司決策效率，可能貽誤商機。章程可以對股東會會議召開通知、會議表決權的行使、議事方式和表決程序做出不同于《公司法》的約定。
12、股東會的表決權
法律依據
《公司法》第四十二條規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。
解讀
股東的表決權是股東的固有權利，不得通過公司章程予以限制或者排除，比如限制小股東參加股東會并進行表決的，該約定無效。但可以約定不按照出資比例行使表決權，以實現投資人對公司控制權的利益需求。
13、董事會的議事方式和表決程序
法律依據
《公司法》第四十八條規定，董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。董事會決議的表決，實行一人一票。
解讀
公司章程可以對公司法沒有規定的董事會的議事方式和表決程序進行約定，約定事項不得與《公司法》沖突。董事會決議的表決，實行一人一票。但可以通過“一票否決”制度，提高董事會的控制程度。
14、監事會的議事方式和表決程序
法律依據
《公司法》第五十五條規定，監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。
解讀
公司章程可以對《公司法》沒有規定的監事會議事方式和表決程序，進行約定，比如會議通知時限、表決方式等做出約定。
15、聘用、解聘會計師事務所
法律依據
《公司法》第一百六十九條規定，公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章程的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。
解讀
本條是對有限公司股東會、董事會權限的補充規定。《公司法》賦予了股東選擇權，章程可以自主約定到底是賦予董事會還是股東會來聘任會計師事務所。如果公司章程不進行約定，在公司運營過程中會導致決策無據。
（四） 人員的選任（以下16-19條）
16、法定代表人
法律依據
《公司法》第十三條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。
解讀
法定代表人是公司最高行政負責人，在公司治理結構中起著舉足輕重的作用。對內管理，掌控一個公司的印章，通過文件的簽署影響著公司重大的經濟活動。對外依法代表公司，其代表公司的行為直接被視為公司行為，由公司承擔相應的法律后果。
法定代表人這個公司的“代言人”到底應當由誰擔當，是每一個股東都應該關注的問題，因為這關系到股東對公司的控制程度。當法定代表人由董事長（不設董事會的為執行董事）擔任時，董事長的權力大大增加，削弱了經理（日常生活中稱作“總經理”）的執行權。反之，經理擔任法定代表人，就可能架空董事長、董事會的決策權。所以，股東提名權如何在董事長、經理、法定代表人三個職務上分配，對公司的控制程度有著重要影響。
17、董事的任期，董事長、副董事長的產生
法律依據
《公司法》第四十四條規定，董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。
《公司法》第四十五條規定，董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。
解讀
董事長、副董事長的選舉，由公司章程進行約定，也可不設副董事長。公司章程可以約定董事長、副董事長產生辦法，更加體現了股東對管理層的決定權，由董事會選舉產生，還是由股東會選舉產生，亦或是由某個股東指派任命。公司章程可以約定董事的任期，但每屆最長不能超過3年
18、職工董事
法律依據
《公司法》第四十四條規定，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生
解讀
一般情況下，有限公司不要求在董事會成員中有職工代表董事。但有兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，應當安排職工代表董事。
19、職工監事
法律依據
《公司法》第五十一條規定，監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。
解讀
有限責任公司設監事會，其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會。設監事會的有限公司應當設置職工代表監事，具體比例由公司章程約定，但不得低于三分之一。不設監事會的公司則不受職工代表監事比例限制。
三、 公司章程與《公司法》規定不一致，該條款是否有效？
公司章程是公司股東意思自治的體現，但這種意思自治是有限度的。股東固有的權利等法律強制性規定，公司章程不能隨意突破，不得以章程等內部制度予以剝奪或限制。也就是說，公司章程中可以自由約定的事項不違反法律強制性規定的，方可發生法律效力。
四、 結語
沒有哪份公司章程范本能完美適用于所有公司，股東/投資人制定公司章程應充分考慮其對公司控制權的設想、參與運營的程度、公司將來可能面臨的各種情況，以實現既能有效控制投資風險，又能保障公司穩健高效發展。
