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2011年10月，海南文昌某公寓樓工程通過邀請招標確定由H公司中標承建，其中合同價款采用固定總價合同方式。招標文件提出合同價款中包括的風險范圍為“全部材料價格變化的風險，招標范圍內圖紙工程量與招標清單工程量的差異。”而合同協議書將合同價款中包括的風險范圍修改為“主要材料價格變化在±3%的風險…，招標人發布的工程量清單和項目特征與設計圖紙有差異的，按實調整”。

從合同協議書和招標文件有關條款的表述可以看出，合同協議書實質上修改了招標文件有關風險范圍，將部分風險從承包人轉移給發包人。2015年10月，承包人申請結算，提出材料價款調差x萬元，工程量價款調差y萬元。結算審核時出現截然不同的兩種觀點：

這兩種觀點，誰是誰非？當出現合同文件與招標文件實質性條款不一致的情況，該如何處理？對此類問題進行研究具有一定的現實意義，下面就以此案例為例進行分析，以期對同業形成借鑒。

在分析整個案例之前，有一點需要明確：合同的實質性條款能否與招標文件相違背呢？眾所周知，合同的訂立、成立通常經歷以下幾個階段：要約邀請－要約－承諾。

招標文件是要約邀請。招標人為某種目的，向潛在投標人發售招標文件，“希望他人向自己發出要約的意思表示”（《合同法》第14條）。

投標文件是要約。潛在投標人響應招標、參加投標競爭，這時才轉變為投標人。“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。”（《招標投標法》第27條）因此，響應招標文件是投標人投標的充要條件。評標委員會按照招標文件規定的評標辦法對所有投標文件進行評審，認為“投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應”，將否決其投標（《招標投標法實施條例》第51條）；在符合招標文件實質性條款的基礎上，評標委員后會根據法律法規及招標文件規定的評標辦法，推薦中標候選人，最后再由招標人確定中標人。因此，在評標階段，不符合招標文件實質性要求的投標人，沒有響應招標文件的實質性要求的投標人，評標委員會應當否決該投標。

中標通知書是承諾。“承諾是受要約人同意要約的意思表示”（《合同法》第21條）。中標人確定后，招標人向中標人發出中標通知書。施工合同是招標投標文件的承續，應當根據招標投標文件來簽訂。

自中標通知書發出之日起三十日內，招標人和中標人應當“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”（《招標投標法》第46條）“合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。”（《招標投標法實施條例》第57條）從上述過程分析可知，發承包雙方訂立的合同實質性內容不得修改招標文件要求。

持第一種觀點的人認為，合同協議書修改風險范圍是經過雙方洽商約定的，是受《合同法》保護的。實際上，根據我國《立法法》的相關規定，特別規定與一般規定不一致的，適用于特別規定，《招標投標法》作為特別法，《招標投標法》的有關要求與《合同法》不一致時應以《招標投標法》為準。

在本案例中，如果投標人在投標文件中修改了風險范圍，則屬于未響應招標文件，在評標階段，就已經排除了中標的可能，更不可能進入到合同階段，即便評標委員會和招標人在評標、定標過程中發生失誤而讓其中標，其投標文件中背離招標文件實質性條款的部分，亦應視為無效條款，由此可見，投標文件實質性條款不得背離招標文件，是對合同和投標文件的直接約束，故上述第二種觀點更符合我國現行《招標投標法》及其實施條例的相關規定。

招標文件及合同協議書通用條款2.1條規定：合同文件應能相互解釋，互為說明。除專用條款另有約定外，組成本合同的文件及優先解釋順序如下：

（1）本合同協議書；（2）中標通知書；（3）投標函及投標函附錄；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規范及有關技術文件；（7）圖紙；（8）已標價工程量清單；（9）其他合同文件；（10）合同履行中，發包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協議或文件為本合同的組成部分。

據此，從表面上看，招標文件并不是合同文件的組成部分，《合同法》也沒有明確規定招標文件作為施工合同文件的組成部分。

但根據招標文件，投標文件包括以下內容：（1）投標函及投標函附錄；（2）……（9）其他資料。在投標函及其附錄中，明確表示“施工單位對招標文件的確認和意見是：確認并同意”，也就是說，投標人承諾響應招標文件的各項要求，因此，投標文件已將招標文件作為了投標文件的組成部分。招標文件及投標文件對合同的約束作用，在書面上體現為投標函及投標函附錄，被認可的投標文件，是必須要響應招標文件的，也就是說，招標文件是中標單位投標文件的一部分。用合同去否定招標文件的實質性內容，顯然背離了招標的初衷，背離了投標時的承諾，故上述第二種觀點更符合《合同法》的法理精神和相關規定。

風險范圍是不是《招標投標法》中提到的施工合同的內容不得背離招標文件的實質性條款，究竟這里所指的實質性條款指的是哪些條款呢？對此，《招標投標法實施條例》第57條“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。”

招標文件及合同條款約定：“雙方在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定。”顯然，影響價款的風險范圍是實質性內容。

所以，簽訂的施工合同與招標文件風險范圍不一致，其本質就是修改了招標人與中標人通過招投標確定的合同價款，就是修改了招標文件或者說中標人投標文件的實質性內容，上述第二種觀點，正鮮明地指出了這一本質原則。

《招標投標法》是一部合同訂立的特別程序法，應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。招標文件對于所有投標人均一致，風險是“游戲規則”的內容，所有投標人的投標都是按照此“游戲規則”公平競爭的，評標委員會也是按照此“游戲規則”統一評判。如果在游戲結束后又通過修改風險范圍轉移風險的分擔對象，獲取額外的收益，實際破壞了招標投標的公正性，違反了“公平、公開、公正、誠實信用”的原則。

從表面看，施工合同只涉及建設單位和施工單位兩方面，而實際上還隱含第三者利益。試想，如果某個別投標單位事先知道風險范圍等實質性條款可以在獲取中標資格后，通過洽商而改變，那么他就會無視此類風險的存在，采取一定的投標策略中標，然后再以某種正當或不正當的辦法謀求修改有關條款而獲利。相對而言，不知道此情況的其他投標人，還在嚴格按照“游戲規則”投標，卻不能中標，勢必造成無序競爭。不守規矩的獲利，守規矩的卻不能獲利，顯然不公平、不公正，也容易產生腐敗，而上述第二種觀點，正維護了這種公平、公正的法律原則和精神。

由于建設工程具有一次性、投資額大、建設周期長、涉及面廣等特性，所以國家制定了《建筑法》、《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規對其所涉工作環節進行規范。《招標投標法》第3條規定有三類重點項目必須進行招標：一是大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；二是全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；三是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目實施效果的好壞不僅關系到招投標當事人的合法權益，更重要的是關系到國家、社會公共和第三方利益。《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。

施工合同如果不按照招標文件、投標文件簽訂，違反了《招標投標法》及其條例的實質性條款，違反了招標投標的原則，既不能體現招投標法的公平、公開、公正精神，并且損害了未中標人和國家的利益。按照《合同法》第52條規定“有下列情形之一的，合同無效:（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”，因而，正如上述第二種觀點所要表達的：修改了招標文件風險范圍的合同，該部分條款無效，但不影響整體合同的法律效力，即不影響合同其它條款和約定的執行。

《招標投標法》第59條明確規定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標施工合同與招標文件約定不一致，訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”，《招標投標法實施條例》第75條也有同樣的規定。

可以看出，為避免合同簽訂時再通過修改相關實質性條款達到獲利或者串通獲利的目的，相關法律已有明確的規定，所以說，施工合同的內容背離招標文件實質性條款的行為，觸犯了《招標投標法》及其條例的相關規定，應當承擔相應的法律后果，國家相關工程建設主管部門及監察部門應當查明原因，按照法律法規的規定進行糾正，并依法對相關單位和責任人進行處罰，以保證工程建設行業健康、有序運行。