7月9日我們通過一個案例探討了工程介紹費(fèi)的合法性問題，今天，我們將繼續(xù)以案例的形式，剖析工程介紹費(fèi)可能存在違法的反面情節(jié)。
一、案情簡介
案例一：曠紅文與黃昌斌、湖南省第三程有限公司居間合同糾紛案
審理法院：湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院
案號：(2017)湘31民終305號
案情簡介：
2008年3月20日，曠紅文與黃昌斌就花垣縣君福廣場工程項(xiàng)目簽訂《中介費(fèi)協(xié)議》，第一條約定曠紅文必須滿足工程發(fā)包方提出的前提條件；第二條約定黃昌斌負(fù)責(zé)將該工程項(xiàng)目介紹給曠紅文，并提供有關(guān)信息，以保證曠紅文能夠成功接到該工程項(xiàng)目；第三條約定曠紅文接到工程后同意付給黃昌斌中介費(fèi)用人民幣100萬元；第四條約定付款方式分三次付清，簽訂協(xié)議時給20萬元，發(fā)包方拔付第二次工程款時付40萬元，臨街棟房子主體工程完工時付40萬元；第五條約定無論任何原因曠紅文沒有承包到該工程項(xiàng)目，黃昌斌必須如數(shù)退還曠紅文預(yù)付的20萬元中介費(fèi)。
協(xié)議簽訂前后曠文紅共支付給黃昌斌70萬元。2008年9月8日，曠紅文掛靠三建公司承接了居間合同約定的花垣縣君福廣場建設(shè)工程，擔(dān)任該項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，與建設(shè)單位花垣縣金宇房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，黃昌斌作為發(fā)包方的駐工地代表也在合同中簽了字。涉案工程建筑工程總造價為8000萬元（一期為4000萬元）。2009年1月20日，為索取肖迪文所欠工程款，曠紅文給黃昌斌出具了一張30萬元欠條，委托黃昌斌到肖迪文處取款，同時黃昌斌給曠紅文出具了一張30萬元收條，約定若在肖迪文處未取到錢即退還曠紅文欠條。結(jié)果黃昌斌未取到款，雙方也均未退還欠條和收條。2009年6月25日，曠紅文與三建公司簽訂《協(xié)議書》，解除了雙方的掛靠協(xié)議，約定由曠紅文獨(dú)自承擔(dān)該項(xiàng)目的前期投入及此前以三建公司名義對外所發(fā)生的一切經(jīng)濟(jì)往來。2009年6月26日，三建公司將君福廣場建設(shè)工程交由徐水平（第三人）承包經(jīng)營。
后黃昌斌以曠文紅未按照《中介費(fèi)協(xié)議》約定支付居間報(bào)酬為由訴至法院。
【一審法院】
本案原告為被告提供承接“君福廣場”的媒介服務(wù)，產(chǎn)生的居間合同關(guān)系。本案爭議的焦點(diǎn)是：原告黃昌斌與被告曠紅文于2008年3月20日簽訂的居間合同是否生效；被告曠紅文是否有義務(wù)依據(jù)合同條款支付居間報(bào)酬。2008年3月20日原告黃昌斌與被告曠紅文簽訂的中介費(fèi)協(xié)議，是雙方真實(shí)意思表示，且原告黃昌斌依照協(xié)議完成了委托事項(xiàng)，被告曠紅文以湖南三建的名義承接“君福廣場”項(xiàng)目。在合同履行過程中曠紅文分三次支付黃昌斌10萬元的活動經(jīng)費(fèi)、30萬元的中介費(fèi)，支付行為證實(shí)居間合同的有效性。2009年1月20日原、被告辦理30萬元的債權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，黃昌斌未實(shí)際取得這30萬元的債權(quán)，雙方就該30萬元的債權(quán)未進(jìn)行結(jié)算，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為證實(shí)被告繼續(xù)履行支付報(bào)酬的居間合同義務(wù)。原、被告之間的居間合同有效，原告已完全履行合同義務(wù)，被告尚有部分中介報(bào)酬未予支付。
【二審法院】
本案合同當(dāng)事人黃昌斌作為居間合同中約定工程項(xiàng)目發(fā)包方的駐工地代表，曠紅文又為實(shí)際承建該工程的項(xiàng)目經(jīng)理。雙方簽訂的《中介費(fèi)協(xié)議》明確約定“乙方負(fù)責(zé)將該工程項(xiàng)目介紹給甲方，并提供有關(guān)信息，以保證甲方能夠成功接到該工程項(xiàng)目；甲方接到工程同意付給乙方中介費(fèi)用人民幣壹佰萬元”，實(shí)際是以合法形式掩蓋非法目的，即串通投標(biāo)，收受回扣。
二、案件分析
本案爭議的焦點(diǎn)在于涉案居間合同是否有效，筆者認(rèn)同二審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為涉案居間合同無效。
在工程項(xiàng)目招投標(biāo)活動中，居間行為仍在建筑工程合同簽訂的各個環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，但是，居間人在履行居間合同的過程中不得違反《建筑法》第十七條的規(guī)定，即“發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。”否則居間合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
本案居間人黃昌斌的身份為工程項(xiàng)目發(fā)包方的駐工地代表，委托人曠文紅為實(shí)際承建該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理，雙方在《中介費(fèi)協(xié)議》明確約定“乙方負(fù)責(zé)將該工程項(xiàng)目介紹給甲方……以保證甲方能夠成功接到該工程項(xiàng)目……中介費(fèi)用人民幣100萬元。”從這些情節(jié)可以看出，黃昌斌與曠文紅表面上簽訂的《中介費(fèi)協(xié)議》，實(shí)為以不正當(dāng)手段承攬工程之舉。另，所謂居間合同，其本質(zhì)在于居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人與第三方是否以及能否訂立合同，不在居間人的義務(wù)范圍。《中介費(fèi)協(xié)議中》中“保證甲方能夠成功接到該工程項(xiàng)目”的約定，不僅違反了居間合同的本質(zhì)，也從根本上違反了強(qiáng)制招標(biāo)的意義，損害了其他投標(biāo)人的利益。因此，本案的《中介費(fèi)協(xié)議》違反了《建筑法》第十七條，也同樣違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的公開、公正、公平原則而無效。
三、律師意見
在上篇中，我們通過分析得出，我國目前法律法規(guī)并未明確禁止建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為，居間合同原則上因?qū)儆行А５牵ㄔO(shè)工程的居間行為應(yīng)限定在合法范圍內(nèi)。根據(jù)本案的相關(guān)內(nèi)容，筆者歸納出以下幾個工程居間行為的違法情節(jié)。
1、居間人不得是工程發(fā)包人及其工作人員，否則涉嫌違反《建筑法》第十七條關(guān)于收受賄賂、回扣及其他不正當(dāng)手段發(fā)承包工程的強(qiáng)制性規(guī)定而無效；
2、在需經(jīng)招投標(biāo)程序確定中標(biāo)單位尤其是法定必須招標(biāo)的項(xiàng)目中，雙方居間合同應(yīng)謹(jǐn)慎約定“保證委托人中標(biāo)/承接到工程”等條款。尚未進(jìn)行招投標(biāo)，就在居間合同中約定保證委托人中標(biāo)，但事實(shí)上居間人無法在不介入招投標(biāo)工作的情況下保證委托人中標(biāo)，此類約定存在違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的公開、公平、公正原則的風(fēng)險；
3、居間人在履行居間合同中，其工作應(yīng)僅限于向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，而不得在委托人與招標(biāo)人中進(jìn)行斡旋、說服活動，向招標(biāo)方提供回扣、行賄等暗箱操作等違法行為，否則，居間合同涉嫌違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條關(guān)于禁止串通投標(biāo)的規(guī)定。
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