一
前文（No.28、29）述及，不動產登記行為并非一種具體行政行為，而是一種非訟程序行為。非訟程序是與訴訟程序相對應的民事程序，是用來處理非民事爭議事件（即非訟事件）所適用的程序，它是大陸法系19世紀初法典化運動中產生的概念。
在法典化運動中，德國民法典的起草者基于民法典體系性的考慮，發現處理以權利或者事實形成或確證為主體的非訟事件的程序很難規定于民法典，其中與物權法實施相伴的不動產登記程序就是其中典型一例，于是決定將處理這些非訟事件的程序集合規定于一部法典之中，由此形成了《德國1898年非訟事件程序法》。其立法模式是先抽象出處理各個非訟事件的共通規則作為總則，再將處理各個非訟事件的特有規則或者作為分則規定于非訟程序法典，或者以單行法的形式另行規定。日本和我國臺灣地區也都采用了相同的立法模式（參見郝振江：《論非訟程序的功能》，載《中外法學》2011年第4期）。
我國民事程序立法沒有采用非訟程序的概念，若干發揮類似功能的程序也被規定于《民事訴訟法》（如《民事訴訟法》規定的特別程序即被大多學者認為本質上是非訟程序），不僅造成我國欠缺對非訟程序的一般性規定，而且使得非訟程序依附于訴訟程序，功能過分單一。其結果是：一方面，我國民商事立法主要是借鑒德、日等大陸法系國家立法的基礎上逐步形成的，在實體法律關系及權利義務設定上與他們相似，但另一方面，這些國家或者地區作為非訟事件處理的事件類型在我國卻作為訴訟事件處理（參見郝振江：《論非訟程序在我國的重構》，載《法學家》2011年第4期）。
二
既然不動產登記行為一種非訟程序行為，那么，對不動產登記錯誤的救濟也應適用非訟程序法的一般規則和專門的不動產登記規則，而不能適用專門審查具體行政行為的法律，包括行政復議法和行政訴訟法。以德國的不動產登記為例，雖然不動產登記由法院負責辦理，但德國的《土地登記簿法》明確規定登記機關的登記決定具有形式拘束力。此種形式拘束力具有兩層含義：其一，登記機構應受到登記決定的拘束，即使發現不動產登記簿存在錯誤，但凡是涉及到有關權利的登記事項，原則上也不能依職權進行更正（也就是說，登記機構原則上僅能依職權更正不涉及權利的事實記載錯誤）；其二，受登記決定影響的當事人僅有權對登記機構作出的不予登記決定向上一級法院提起抗告，而不得對登記機關作出的登記決定向上一級法院提出抗告，而只能通過民法典規定的更正登記制度來消除不動產登記簿的錯誤（參見吳光榮：《論不動產登記簿的形式拘束力》，載《清華法學》2009年第5期）。
問題是，為什么法律要賦予不動產登記簿以形式拘束力呢？這是因為，雖然不動產登記在《物權法》上僅僅是不動產物權的公示方式，但《物權法》卻賦予不動產登記非常強大的法律效力，尤其是不動產登記簿的記載具有權利推定的效力和善意保護的效力（即公信力），因而對權利人乃至第三人的利益影響至巨。也就是說，由于涉及權利的不動產登記事項可能會影響權利人乃至第三人的利益，故登記機關原則上不能依職權辦理登記，而只能依據當事人的申請或者其他國家機關的囑托辦理登記。即使涉及權利的不動產登記事項可能存在錯誤，也應由當事人在確權的基礎上通過更正登記來消除錯誤狀態，而不能由登記機關依職權予以更正，這顯然是處分原則在程序法上的必然要求。
更為重要的是，正是由于不動產登記涉及當事人乃至第三人的利益，故登記機關一旦作出登記決定，即使可能存在錯誤，但為了維護法律關系的穩定，也不能通過其他程序予以撤銷，而只能在確權的基礎上通過更正登記制度來消除不正確的狀態。例如，張三的房屋被登記在李四的名下，李四將房屋抵押給銀行，辦理了抵押登記。如果允許張三就登記機關的登記行為提起訴訟，則登記機關的兩次登記行為均可能被撤銷，但如果銀行在辦理抵押登記時是善意，則涉及到對銀行的交易安全進行保護的問題。如果抵押登記被撤銷，那么當事人就會對銀行究竟是否已經善意取得抵押權發生爭議（根據《物權法》第106條規定，不動產的善意取得須以辦理登記為要件，而登記一旦被撤銷，此要件究竟還具不具備？）。這顯然不利于法律關系的穩定和銀行交易安全的保護。更為妥當的做法是，只有當張三或者李四起訴銀行，請求法院確認抵押權設定無效（無權處分）且銀行未善意取得抵押權時，登記機關才能據此涂銷抵押登記。
三
在我國，不動產登記長期以來被認為是一種具體行政行為。根據行政法的基本理論，具體行政行為具有公定力，即“非經法定程序，不得撤銷”。在以往的司法實踐中，由于不少人認為不動產登記具有公定力，因此，有人提出如下問題：上述不動產登記簿的形式拘束力是否根源于具體行政行為的公定力呢？筆者認為，顯然不是。雖然具體行政行為的公定力意味著非經法定程序，不得撤銷具體行政行為，但所謂“法定程序”，指的就是行政復議或者行政訴訟。也就是說，如果將不動產登記理解為具體行政行為，則具體行政行為的公定力也僅僅意味著只有通過行政復議或者行政訴訟，才能撤銷不動產登記行為。但是，如前所述，不動產登記簿的形式拘束力意味著當事人不能就登記機關的登記行為提起行政復議或者行政訴訟，而只能在確權的基礎上通過更正登記來涂銷已經作出的登記。可見，不動產登記簿的形式拘束力不僅不是根源于具體行政行為的公定力，而且其反對的正是通過行政復議或者行政訴訟來對不動產登記簿的錯誤進行救濟。
實際上，在我國的司法實踐中，之所以因不動產權屬爭議經常發生民事訴訟與行政訴訟的交叉，就是因為誤將不動產登記行為理解為一種具體行政行為，并認為該行為具有公定力，必須經行政復議或者行政訴訟才能撤銷。在此背景下，一旦當事人不服登記機關的登記行為，在登記機構不予撤銷的情況下，就可能會提起行政復議或者行政訴訟，而人民法院在處理不動產權屬爭議時，也常常要求對登記行為有異議的當事人就不動產登記行為另行提起行政復議或者行政訴訟，因為在不少法官看來，根據具體行政行為的公定力，民事審判既無法撤銷具體行政行為，也不能作出與具體行政行為不一致的判決。
總之，將不動產登記行為理解為一種具體行政行為，進而認為不動產登記行為具有公定力，僅能通過行政復議與行政訴訟進行撤銷，這顯然與不動產登記的形式拘束力格格不入，也與更正登記制度的立法目的不符。在筆者看來，如果不將不動產登記排除在具體行政行為之外，不僅實踐中因不動產權屬爭議引發的民事訴訟與行政訴訟交叉問題得不到有效解決，還會帶來理論上的重大混亂：一旦將本不屬于具體行政行為的不動產登記行為納入到具體行政行為，理論界為解決實踐中存在的問題，無疑要對本來就不是很成熟的行政法理論進行重大突破，無端制造出大量例外，這除了帶來混亂，又能帶來什么呢？
四
在我國，對于登記錯誤的救濟，《物權法》既已明確規定了更正登記制度，自然也不能再適用對具體行政行為進行審查和救濟的制度。不過，對于更正登記制度此種程序法上的重要功能，無論是理論界還是實務界，都沒有給予足夠的重視，甚至絕大多數人未能意識到更正登記的此種程序價值。究其原因，一方面無疑是因為我們對于不動產登記行為的法律性質長期存在誤解，另一方面也是因為我們對于《物權法》關于更正登記的規定存在認識上的誤區。
我國《物權法》第19條第1款規定：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。”可見，根據這一規定，登記機關在兩種情形下“應當”辦理更正登記：一是不動產登記簿記載的權利人書面同意更正；二是有證據證明登記確有錯誤。第一種情形在實踐中較為少見，因為不動產登記簿記載的權利人書面同意更正須以當事人之間不存在權屬爭議為前提。在當事人對不動產權屬存在爭議的情況下，不動產登記簿記載的權利人是不會書面同意更正的，此時如果要求登記機關辦理更正登記，就只能“有證據證明登記確有錯誤”。
問題是，何謂“有證據證明登記確有錯誤”呢？實踐中普遍存在的現象是，當事人拿著自認為足夠充分的證據找到登記機關，認為有證據證明自己是真正的權利人或者登記機關在登記發證過程中存在程序上的瑕疵，即足已證明登記確有錯誤，進而請求登記機關撤銷之前不合法的登記發證行為。如果登記機構不予辦理，當事人就提起行政復議或行政訴訟。這樣一來，因權屬爭議而提起的民事訴訟就可能與因不動產登記而發生的行政訴訟交織到了一起。
筆者認為，《物權法》第19條第1款規定的“有證據證明登記確有錯誤”，既非指當事人拿著證據請求登記機構進行確權，也非指有證據證明登記機關在辦理不動產登記的過程中存在程序瑕疵，而是另有特指。如前所述，從《物權法》的角度看，不動產登記是不動產物權的公示方式，它與不動產物權可能一致，也可能不一致。就此而言，所謂“登記錯誤”，在《物權法》上，應指登記與權屬不一致的情形。這種不一致的情形，既可能因法律制度本身的原因造成（例如非依法律行為的物權變動），也可能是登記機構及其工作人員的原因（例如錯把李四寫成李斯），還可能是當事人自己的原因（例如父母買的房屋登記在子女名下）等。總之，《物權法》是一個中性詞，并非是對登記機構的登記行為進行否定性評價，而是從結果的角度看登記是否與權屬一致：如果一致，登記就沒有錯誤，如果不一致，登記就有錯誤。就此而言，《物權法》上的登記錯誤并非指登記機關在辦理不動產登記時存在程序瑕疵。
澄清了“登記錯誤”的含義，再來看何謂“有證據證明登記確有錯誤”，就不難理解了。由于某特定不動產當前登記在何人名下是明確的，因此，要證明登記確有錯誤，就必須先通過民事訴訟進行確權，如果確權的結果與不動產登記簿的記載一致，自然不動產登記簿就沒有錯誤；相反，如果確權的結果與不動產登記簿的記載不一致，則證明登記確有錯誤。可見，《物權法》關于更正登記的規定已就權屬爭議與不動產登記錯誤的救濟之間的關系進行了明確的規定，即：在存在權屬爭議的情況下，當事人應通過民事訴訟先解決權屬爭議，再通過更正登記撤銷原來的登記發證行為。這一規定顯然排除了當事人就登記機關的登記發證行為另行提起行政復議或者行政登記的可能，因為如果允許當事人通過行政復議或者行政訴訟來撤銷不動產登記發證行為，又有何必要規定更正登記制度呢？
五
《物權法》已經實施十年有余，但對于不動產登記錯誤的救濟，卻遲遲未能回歸到正確的道路上來，這足以說明在法律移植的過程中，一項法律制度要在本土生根發芽，實非易事。當然，從理論界與實務界關于這一問題的討論來看，也有幾點值得總結的體會。一是雖然社會主義法律體系已經形成了，但并不意味著萬事大吉。事實上，從我們對不動產登記制度的定位來看，就法律發展的程度而言，我們可能尚停留在“知其然而不知其所以然”的地步，有人想引領世界潮流，恐非應有的心態。其二，民事實體法的實施離不開民事程序法尤其是非訟程序法的配合。長期以來，我們沒有認識到非訟程序制度的重要性，甚至將大量本屬于非訟程序行為理解為是具體行政行為（不僅包括不動產登記行為，還包括婚姻登記行為、公司登記行為等），這就造成在不動產權屬爭議案件和婚姻糾紛案件、公司糾紛案件中出現大量所謂民行交叉案件（關于婚姻、公司案件中的民行交叉問題，后續文章會重點討論）。其三，明明《物權法》已有關于更正登記的規定，但實踐中出現的問題卻長期得不到解決，在很大程度上是因為出現了“盲人摸象”的現象，不同的人站在不同的角度來理解不動產登記行為，而之所以出現此種現象，則是因為我們的學科分得太細，導致懂公法的不熟悉私法，懂私法的不熟悉公法；懂實體法的不熟悉程序法，懂程序法的不熟悉實體法。在此背景下，行政法學者僅僅從行為主體的角度堅持認為不動產登記行為是一種具體行政行為，而卻不關心不動產登記在民事實體法上的地位和作用，民事實體法學者雖然認識到了不動產登記在實體法上的地位和作用，卻無法解釋國家參與不動產登記的性質；從事實體法研究者無法獲知更正登記制度的程序價值，而程序法的研究者也不知道實體法已經就不動產登記的錯誤提供了救濟的渠道。
話說到學科的區分，筆者還想就不動產登記的立法及不動產登記錯誤的救濟問題再多說幾句。從比較法的角度看，為了配合物權法的實施，世界各國大多制定了專門的土地登記法或者不動產登記法。無論是土地登記法還是不動產登記法，雖然也包含土地總登記以及國家通過不動產登記加強管理等內容，但主要內容是關于登記機構辦理登記的程序規則（關于這個問題，后續文章會專門討論）。就此而言，雖然土地登記法或者不動產登記法屬于一部混合性的法律，但其主體內容仍然是關于不動產登記的非訟程序法。在制定有非訟程序法的國家（如德國），土地登記法或者不動產登記法構成非訟程序法的特別法。據此，特別法有規定的，適用特別規定；沒有規定的，適用一般法的規定。
反觀我國，不僅不存在一般意義上的非訟程序法，且《物權法》雖然頒行十年有余，至今未有不動產登記法，而僅僅是由國務院制定了《不動產登記暫行條例》，在此之前，則僅有由有關部委制定的《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》等部門規章。這也是導致我們至今未能澄清不動產登記之法律性質的重要原因。因此，筆者再次呼吁全國人大及其常委會盡快出臺不動產登記法，以便于澄清不動產登記的法律性質。當然，考慮不動產登記法的全面性，除了《物權法》上的不動產登記，不動產登記法也應將作為非日常登記的土地總登記制度予以一并規定。但正如前文所述，土地總登記是由縣級以上人民政府實施的行政確權行為，并非本文所述之非訟程序行為。就此而言，因土地總登記發生的登記錯誤也就是權屬認定錯誤，故必須通過《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律規定的程序來解決登記錯誤的救濟問題，而非通過更正登記制度。
此外，本文前面也特別強調，《物權法》規定的更正登記制度系用于更正與權屬有關的登記錯誤，而不能用來解決事實狀態的登記錯誤（例如登記機關的工作人員因工作失誤將地址寫錯了）。也就是說，如果是事實狀態的登記錯誤，自然可由登記機關依職權辦理更正；也可以由當事人直接申請登記機關辦理更正。對于這些細節性的區別，不可不察，因為也許有人正是沒有注意到這些細節，還反過來質疑筆者在本文中論述。
