司法實踐中，常常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：承包人起訴發(fā)包人追索工程款，發(fā)包人在訴訟中提出工程存在質(zhì)量問題，要求拒付或者減付工程價款數(shù)額、乃至賠償損失。發(fā)包人提出的該項請求，應(yīng)當(dāng)以反訴還是以抗辯的方式提出，法律及司法解釋均未予明確規(guī)定。而提起反訴和抗辯都是民事訴訟中被告最普遍和有效的訴訟權(quán)利，界定上述主張應(yīng)屬于抗辯還是反訴，有利于法院妥善處理雙方當(dāng)事人之間的糾紛。
首先引入一則案例[詳見天津市第二中級人民法院（2016）津02民終1018號民事判決書]：
2004年10月19日，A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，A公司為承包人，B公司為發(fā)包人。合同約定：A公司承接B公司的運集裝箱堆場改造工程，改造范圍包括集裝箱堆場、原有庫房及宿舍樓、新建辦公樓；工期共計244天，開工日期為2004年10月23日，竣工日期為2005年6月29日；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同價款為人民幣53,195,888元。工程竣工后，A公司和B公司于2006年進(jìn)行了結(jié)算，在建設(shè)工程預(yù)／結(jié)算審核定案表中，雙方并未對付款期限進(jìn)行約定，現(xiàn)工程已投入使用多年。后因工程款支付問題雙方產(chǎn)生爭議，A公司訴至法院，請求B公司給付工程款1,247,000元及利息752,152.46元。
庭審中，A公司、B公司對于以下事實不存在爭議：工程總結(jié)算價66,698,411元，至2008年1月30日已付65,451,411元，尚欠1,247,000元。但B公司答辯稱因A公司施工質(zhì)量不合格導(dǎo)致其產(chǎn)生維修費用已接近400萬元，預(yù)計仍將發(fā)生不低于500萬元的維修費用。
關(guān)于B公司的陳述屬于反訴還是抗辯的問題，法院認(rèn)為，本案中B公司關(guān)于維修費用的答辯意見并非僅在A公司請求的標(biāo)的額范圍內(nèi)予以扣減抗辯，而是在A公司訴請之外提出了新的訴訟主張，故應(yīng)當(dāng)提起反訴。而在本案審理過程中，B公司并未提起反訴主張，故對其答辯所稱的工程質(zhì)量問題，法院不予處理，B公司可另行主張權(quán)利。
由上述案例可知，在B公司提出的因A公司施工存在質(zhì)量問題導(dǎo)致維修費用損失的問題上，法院認(rèn)定B公司的該項主張應(yīng)當(dāng)以反訴形式提起。那么究竟反訴和抗辯有何區(qū)別？反訴與抗辯是涇渭分明的還是可由當(dāng)事人選擇其一的訴訟權(quán)利？在實踐中，法院如何認(rèn)定此問題？為回答上述問題，有必要先從理論上對反訴和抗辯進(jìn)行區(qū)分。
反訴是現(xiàn)代民事訴訟中的一項重要制度，是指在一個已經(jīng)開始的民事訴訟（訴訟法上稱為本訴）程序中，本訴被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。我國《民事訴訟法》第五十一條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴請請求，有權(quán)提起反訴”。而抗辯是指在訴訟過程中，被告用來對抗原告的請求或者使原告請求權(quán)發(fā)生延期效力的主張。
反訴與抗辯的區(qū)別在于，反訴成立了一個新的訴訟法律關(guān)系，必須與本訴源于同一事實和同一法律關(guān)系，其目的是為抵銷或者吞并原告的訴請請求或者使原告的訴請請求失去意義。而抗辯是一方當(dāng)事人針對對方當(dāng)事人的請求、事實、理由提出有利于己方的事實、證據(jù)、和理由，以否定對方的主張、維護(hù)自身合法權(quán)益，也便于法院審明事實、分清是非。由上可知，反訴是一種獨立的訴，而抗辯只是被告反駁原告訴訟請求的一種訴訟手段。
對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，提出的拒付、減付工程價款數(shù)額或賠償損失等請求，應(yīng)當(dāng)以反訴形式抑或抗辯形式提出的問題，我國一些省市高級人民法院做了相應(yīng)的解答，例如：
1、《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28條規(guī)定：“承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定給其造成損害的，應(yīng)按以下情形分別處理：(1)建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費用等實際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。(2)工程尚未進(jìn)行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。(3)發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴?！?/span>
2、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第九條規(guī)定：“承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。”
3、《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定：“工程欠款糾紛案件中，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定為由主張付款條件未成就的，可以作為抗辯處理。發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定為由，請求承包人承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提起反訴?！?/span>
4、《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）》第八條第一項規(guī)定：“發(fā)包人工程質(zhì)量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯。發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質(zhì)量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。”
5、安徽省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見(二)》第六條規(guī)定：“尚未竣工驗收或使用的建設(shè)工程，承包人主張工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為由，主張減少工程價款或者扣除修復(fù)費用的，屬于抗辯。工程已經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人又以工程質(zhì)量不合格為由，主張承包人承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。”
6、《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第31條規(guī)定：“承包人訴請支付工程價款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或者國家強制性質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，要求減少工程價款的，按抗辯主張?zhí)幚恚话l(fā)包人要求承包人賠償損失的，應(yīng)以反訴的方式提出或另行起訴。建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，如工程質(zhì)量問題屬于承包人施工原因?qū)е碌牡鼗A(chǔ)工程或工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題，發(fā)包人要求拒付或延期支付工程價款的，應(yīng)予支持；如發(fā)包人提出的工程質(zhì)量問題屬于保修范圍，發(fā)包人要求拒付或減付工程款的，不予支持。工程尚未進(jìn)行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者國家強制性質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由要求拒付或減付工程款，經(jīng)查證屬實的，應(yīng)予支持；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應(yīng)以反訴的方式提出或另行起訴?！?/span>
7、《福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第十條規(guī)定：“問：因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，應(yīng)否必須反訴？工程未經(jīng)竣工驗收交付使用的，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程款，應(yīng)否支持?答：發(fā)包人可以以此抗辯，請求在工程價款中扣減修理、返工或者改建的合理費用；也可以提起反訴，請求承包人支付修理、返工或者改建的合理費用。但發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以質(zhì)量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，不予支持?！?/span>
根據(jù)上述各省市高級人民法院的相關(guān)解答，對發(fā)包人以工程質(zhì)量存在問題為由提出的減少工程價款或賠償損失的主張，究竟系反訴抑或是抗辯的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況對待。筆者歸納總結(jié)如下：
1、發(fā)包人以工程質(zhì)量存在問題為由要求拒付、減付工程款的，因其請求不具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，發(fā)包人的請求沒有形成一個獨立的訴，應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包人抗辯權(quán)的行使，不能視為發(fā)包人提起反訴。人民法院對發(fā)包人這一抗辯意見的審查，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況加以對待：（1）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用的，工程存在的質(zhì)量問題一般屬于工程質(zhì)量保修范圍，對其質(zhì)量抗辯一般不予支持，但因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費用等實際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。（2）建設(shè)工程尚未進(jìn)行竣工驗收且未交付使用的，可以按抗辯處理，抗辯成立的，應(yīng)當(dāng)支持其抗辯意見。
2、發(fā)包人以工程質(zhì)量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償損失的，因其訴求不僅明確而且具體，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，屬于獨立的訴，應(yīng)當(dāng)作為反訴處理。同時需要注意的是，當(dāng)雙方在合同中已明確約定可直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中予以扣減的，發(fā)包人主張工程質(zhì)量違約金或賠償金并提出扣減應(yīng)付工程款請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以視為抗辯，發(fā)包人無須提起反訴。
3、發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)當(dāng)提起反訴或另行起訴。
綜上所述，在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，界定發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由而要求拒付、減付工程款或賠償損失應(yīng)當(dāng)以反訴形式提出還是以抗辯形式提出，需要結(jié)合訴請內(nèi)容、建設(shè)工程是否已經(jīng)竣工驗收或?qū)嶋H交付使用等情況區(qū)分對待。
