西南政法大學民商法學院院長 趙萬一
（本文刊發于《中國經濟周刊》2017年第9期）
在中國民法典的編纂被寫入中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》之后，這一工作事實上已經超越了單純的法律匯編和文本加工而蝶變為一種凝練法治理念、弘揚法治精神、強化法律威權的重大國家政治行為。
民法典為什么重要
民法典之所以重要，主要基于以下幾個方面的原因：
首先，民法典是國家治理的重要手段。法律治理是社會治理的核心內容，而民法在法律治理中無疑又扮演著非常重要的角色。一般認為民法是私法的基礎和核心，因此民法治理也可簡單歸結為私法治理。民法的主要作用在于劃定一個政治國家不能插手的相對封閉的自治性社會領域，從而為私人生活領域構筑一道防御侵犯的堅固屏障，并且為社會成員的基本生活提供充分的制度保障。與此相適應，私法治理的核心是承認私人的意志自由和行為自由，并以尊重民事主體的意思自治作為國家介入的基礎，同時盡力排斥國家對私人事務的干預，以實現保護民事主體權利的目的。由于在私法自治領域充分尊重民事主體的意志自由，因而可以充分發揮自治主體的個人潛能，調動其參與社會活動和社會治理的積極性，并進而激發其迸發出無窮的創造力和競爭力。因此實現從以刑法為代表的公法治理向以民法為代表的私法治理的轉變，不但是法律治理理念的重大變革，而且是立法理念的重大調整，是法律治理結構的重大性變革，無疑對構建國家、社會、公民多主體參與的治理體系和多贏的利益格局產生重大影響。
其次，民法典是國家法治完善的主要標志。國家法治的完善有許多量化指標，其中有無民法典無疑是一個最重要的顯性指標。雖然我們不能主觀地說沒有民法典的國家就沒有實現法治的現代化，但民法典的制定無疑會為法治現代化和國家法治完善提供必要的制度保障。這既是一個填補法律漏洞、消除法律矛盾的過程，同時也是一個凝聚社會共識，強化社會法律意識的過程，更是一個構建完備的社會主義法律體系的過程。
再次，民法典是制度自信的體現，是國家制度輸出的主要載體。作為法律制度自信的基礎是必須有獨特的、完備的并能對其他國家的制度設計和制度修改產生影響力的制度載體。民法典的制定必須考慮本國獨特的制度環境，獨特的文化傳統和風俗習慣，以及獨特的適用目的和適用要求。因此，中國民法典的結構和內容絕非是外來制度的簡單嫁接和拼裝，而應是在吸收消化國外先進制度的基礎上對中國獨特的民族精神和民族文化的體現及升華。也正因為如此，只有最具民族化情懷的民法典才是最有生命力的民法典；也只有那些能夠反映中國獨特文化和習慣并具有先進性的一些制度設計更容易為其他國家所效仿吸納。
第四，民法典是公民行為規范的百科全書。在民法典的制定過程中，一方面要對人們普遍性的行為進行固化，對有利于提升社會主義核心價值觀的行為進行褒揚；另一方面則對一些違背人性和人倫要求的落后的習慣行為進行矯正，從而實現趨善避惡的社會價值。從民法典的發展歷史來看，不同時代的民法典不但體現了鮮明的時代特色，而且直接作用于公民的行為選擇并強化了對公民行為的塑造。以1804年的《法國民法典》為例，由于這部最有影響的資產階級民法典把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，其實施不但改變了人們的行為模式，而且影響到國家的制度改革和現代契約觀念的形成。因此，相對于其他所有法律來說，民法典不僅是一種法律規定，甚至其本身就是一種生活方式。
最后，民法典是公民權利的圣經（列寧語）。權利是整個民法體系的核心，民法體系的許多組成部分都由權利派生出來，并受權利的決定和影響。在各國民法中，大多數的民法條文都是授權性的規范，這種規范完全有別于刑法規范、行政法規范及其他一些法律部門的以限制性或禁止性為主的規范內容，其立足點主要在于確認和保護民事主體的自主意志，賦予其獲益行為以法律依據，并且社會分工和社會交換愈發達，社會主體的這種相對獨立性就愈重要，對個人利益和個人意志加以法律調整的法律要求就愈強烈，權利在民法體系中的地位和作用就愈顯著。
民法典制定之路為什么漫長曲折
民法典的制定在中國經歷了幾起幾落的過程，如果從1954年新中國第一次啟動民法典的起草工作算起，現在已經是第四次進行民法典的立法工作，時間跨度長達60余年。即使從1979年開始的第三次民法典的起草工作算起至今也已接近40年。中國民法典的制定之路之所以如此漫長曲折，拋開政治因素不說，主要基于以下幾方面的原因：
首先，缺乏穩定的社會經濟環境。民法典作為與社會主體密切相關的制度，必須保持足夠的社會穩定性才能有效發揮其對社會關系的規范、引導和固化作用。中國改革開放前頻繁發生的政治和經濟相互交織的各種運動，由于不可能創造出穩定的社會經濟環境，因此也不可能產生出具有穩定性要求的民法典。即使是在改革開放之后，由于中國的許多社會政治經濟制度包括重大的經濟體制都因除弊興新的改革而處于激烈變動狀態，事實上也不可能通過制定民法典的方式對這種不穩定的社會關系進行確認和保護。
第二，缺乏足夠的社會共識。解放后相當長的時間內，在我國無論是理論界還是實務界，對于民法的作用一直沒有給予清晰準確的認識。按照長期流行的觀點，認為法律是統治階級進行社會統治的工具，因此只有以刑法為代表的公法性規范才能對統治階級的統治行為發揮更為直接的作用。而對民法而言，由于主要將其視為調整私人之間社會關系的法律規范，其對國家統治的作用既不顯著也不迫切。因此，前幾次的民法典制定雖然因為國家領導人的關注而啟動，但由于缺乏足夠的社會共識，因此當國家主要領導人的注意力轉移或因其他原因而出現變故時，這一工作都不得不先后終止。
第三，缺乏足夠的理論準備。解放后法學教育的凋零和對以《六法全書》為代表的舊法統的決絕廢止，使我們長期脫離于世界民事立法和民法學研究的主軌道之外。改革開放后雖然對民法學的研究獲得了長足進展，但相當長的時間內還局限于對外國民法的吸收和借鑒，一直沒有形成自己穩固的理論體系。在這種情況下如果倉促制定中國民法典，其結果有可能因理論準備的不足而出現畫虎類犬的尷尬境地。
民法典應該規定什么和能夠規定什么
基于民法的獨特價值旨趣和我國社會現實社會經濟生活的需要，我國的民法典至少應包含以下幾方面的內容：
首先，民法典應包含能夠體現私法基本理念和基本要求的內容。其中最為重要的是民法的基本原則。筆者認為，除了《民法通則》和民法總則(草案)中所確認的公平原則、平等原則、公序良俗原則、誠實信用原則等原則應予保留之外，尚需確認私權優先（民事權利優先）原則。私權優先原則的本質在于賦予私權在權利（權力）束中的核心地位，其基本要求是公權力應當為私權服務，即當公權與私權發生沖突時公權應當讓位于私權。私權優先還意味著公民權利的范圍不以明確的法律授權為條件，只要不是為法律所明確排除的權利，都是民事主體可以享有的權利。私權優先不但是現代社會處理國家利益和私人利益沖突時普遍遵守的一項基本原則，而且已得到我國部分民商事法律的確認，典型的如我國《證券法》第232條就明確規定：“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”與此相類似的還有我國的《公司法》第215條和《侵權責任法》第4條的規定。當務之急是將散見于不同法律中的有關民事權利保護優先（民事賠償優先）的規定進一步整合上升為民事權利優先原則。建議在現有的民法總則（草案）第8條之后增加一條：“對民事權利的保護不以法律的明確規定為條件。任何行為足以對他人的財產性利益或人身性利益造成實際損害的，受害人均可要求民事賠償或補償。民事主體違反法定或約定義務給他人的合法權益造成損害，按照其他法律規定受到懲罰或處罰時，不影響其民事責任的承擔。”
其次，民法典應該規定與公民的基本生存條件密切相關的內容。公民的基本生存條件包括財產（物質）條件和非財產(非物質)條件兩個方面，民法的內容也主要表現為兩個方面：一是有關自然人的生存條件保障的法律制度，這些制度主要包括所有權制度、合同制度和繼承制度等。二是婚姻家庭制度。家庭要承擔社會再生產和人口再生產的雙重職能，就必須以享有一定的社會財富為條件。現有立法草案存在的主要問題是對財產的獲取方式羅列不夠全面，建議在民法總則（草案）第110條之后規定：“民事主體的權利可基于法律的規定，合同的約定和其他不為法律所禁止的方式所產生。”
民法典應該規定能保證與人的尊嚴相關的內容。從某種意義上說，現代民法區別于古代民法和近代民法的主要標志之一就在于更加強調對人的尊嚴的尊重和保護，人格歧視逐漸消弭，同時利用各種法律制度努力使人生活得更有尊嚴和更有價值。我國民法典也應將實現人的尊嚴放到更加突出的位置。建議將民法總則（草案）第108條修改為：“自然人的人身權利、人身自由、人格尊嚴受法律保護。”
民法典中應包含有關公民基本權利救濟的法律規范。雖然法律部門的分野和細化是現代法治的表現，但這并不意味著不同法律部門之間的鴻溝絕對不可逾越。有關民事權利實現的條件和程序包括訴訟程序在內的基本制度應當在民法典中有所體現。建議在民法總則（草案）第112條中增加一款：“非依法律規定任何組織和個人不得對民事主體的財產進行查封、扣押、沒收等行為。”
民法典中除了那些應當規定的內容之外，有些內容則應當排除在外。從總體上說，民法典的內容應以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩定性和代表性作為條件，因此，凡不具備這些條件要求的都應當從民法典中剔除出去。具體說來，以下幾方面的內容不應由民法典加以規定和調整：
首先是那些不具有穩定性特質的制度。由于民法本身就負有塑造公民社會行為習慣和生活方式的使命，因此民法典的內容一方面應與公民的基本行為選擇趨向保持高度的一致性，另一方面則要求其制度內容應是對公民成熟行為和習慣行為的法律肯認。這就要求民法的制度規定應具有適當的保守性和高度的穩定性。因此與時代發展聯系過分密切的屬于偶然性、臨時性或易變性的制度或行為就不應當規定在民法典中。典型的如《民法通則》中的企業聯營制度、農村兩戶制度。
其次是具體的市場經濟交易規則。從理論上說，民法的作用機理主要局限于現有財產的歸屬和利用方面，其本身并不負有創造社會財富的功能，因此民法的基本內容應以滿足民事主體的基本生活生產需要為主要規范對象。另一方面，由于市場經濟所隱含的逐利性趨向與民法所固有的人文主義和人本主義要求并不一致，因此民法應當而且也必須與市場經濟保持適當距離。與此相關聯，與市場運行和市場保護密切相關的法律規則應當被排除在民法典之外。例如現行民法總則（草案）中有關營利性法人的規范內容不但太過繁瑣，而且營利性色彩濃厚，建議予以刪除。
第三，不具有普遍適用性的法律制度。民法典中所確立的權利或認可的行為應為所有社會公眾所享有或行使，至少是所有的社會公眾都具有行使或享有這種權利的可能性。如果某項權利或行為只為少數人甚至個別人所享有或行使的話，那么這種權利或行為就不應規定在民法典中，典型的如知識產權制度、商事代理制度等。另外,如民法總則（草案）第一次審議稿規定的交易安全原則，這一原則由于是僅適用于合同法領域的制度性原則，而非適用于所有民法制度的基本原則，因此在審議中被廢止就成為理所當然的事情。
第四，與民法的基本原則和基本理念不一致的制度。典型的如以公司為代表的企業法律制度，由于該制度的設計初衷在于通過合理的規則和機制最大限度地促進社會財富的增加，即強調效益在制度設計中的引領作用，這與民法所推崇的公平優先原則明顯不同，因此有關公司或企業的相關制度就不應出現在民法典中。
第五，因外延和內涵無法明確界定而無法得到法律強制的原則和制度。典型的如民法總則(草案)第一次審議稿中的第7條規定：“民事主體從事民事活動，應當保護環境、節約資源，促進人與自然和諧發展。”即俗稱的“人與自然和諧發展”原則。由于這一原則是公法的原則或社會法的原則，而不是作為私法的民法的基本原則，即使民事主體從事了有害于人與自然和諧發展的原則，民法也很難對其提供相應的法律制裁或救濟。所以，這一原則沒有繼續出現在以后的審議稿中。
總之，民法典絕不是一些零散制度的簡單拼接，而是一種有明確價值追求和深厚理念支撐的先進制度集合體，充盈其中的是深邃的人類理性之魂，制度背后蕩漾的是平等自由的人文主義精神。目前中國民法典的制定已進入關鍵時期，目前的迫切任務是凝聚社會共識，充分利用民法的價值引領和權利保障功能，著力推進中國法治國家的升級和完善。
（責任編輯：柳蘇源 HN091）
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