閑置土地無償收回后的抵押權保護
作者｜王致勇（國浩律師（重慶）事務所，微信號：lucky-happy-6666）
*本文經作者授權發布，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*
一、引言
土地使用權作為物權的一種，其物權人得依據自由意志對其占有、使用并收益，這是私法自治的當然要求。但土地使用權人的私法自治也受到了一定程度的限制。為避免土地資源因閑置而浪費并防止囤地居奇的現象，我國制定了《閑置土地處置辦法》（以下簡稱《辦法》），規定對未開發動工滿兩年的土地，無償收回建設用地使用權。這實際采用了公權力敦促了土地使用權人及時開發，避免公有的土地資源被浪費，其立法出發點是為了公共利益。
然而，在實際運行中，閑置土地收回制度卻產生了副作用。根據1993年《國家土地管理局〈關于對“中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例”第十七條有關內容請求解釋〉的復函》（以下簡稱《復函》）規定：“抵押權附屬于土地使用權。作為主權利的土地使用權，因行政機關……作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。”《復函》直接闡明了已經設立了抵押權的土地使用權，抵押權因土地使用權無償收回而消滅。
抵押權人在土地使用權上設立抵押權時，無法預見債務人是否會閑置土地。如果抵押權也隨土地使用權一并消滅，則抵押權人的抵押權便會直接落空，這樣的結果顯然對抵押權人而言極不合理。因此，本文將論證抵押權不會因土地使用權的無償收回而消滅，同時，在抵押權存續的前提下，進一步探討抵押權的客體變化以及土地使用權被無償收回后抵押權該如何實現。
二、閑置土地收回不影響抵押權的存續
（一）抵押權何以存續？——財產權相對消滅的法理引入
在土地使用權消滅后，在土地使用權上設立的擔保物權卻不隨之消滅，實在令人費解。如此看來，《復函》所采取的方式也是符合直覺的。如認為抵押權可以超脫于土地使用權而存續，尚需在理論上找到合理解釋。
當既定事由符合作為基礎權利的財產權的消滅要件，卻不符合作為衍生權利的他物權的消滅事由時，財產權相對于他物權人不消滅，此即財產權相對消滅的法理。由于他物權扣減了作為基礎權利的財產權的部分權能，因此，當基礎權利消滅，卻又不符合衍生權利的消滅事由時，對于他物權人來說，這部分權能自然不能隨基礎權利消滅而消滅，否則將有失衡平。從現有實例來看，財產權相對消滅的法理廣泛運用于債權人放棄出質債權、已出質債權的混同以及比較法中設立抵押權的地上權與所有權混同的問題。（參見常鵬翱：《財產權相對消滅論：經由民法和行政法的雙重正當性檢驗——以無償收回設定抵押權的閑置土地使用權為分析對象》，載《浙江社會科學》，2020年第6期，第38-40頁。）
具體而言，當土地因閑置兩年而被無償收回土地使用權時，原土地使用權人的用益物權作為基礎權利自然消滅，然而，這并不是作為衍生權利的抵押權的適格消滅事由。所以，作為用益物權的土地使用權被收回，所有權與用益物權發生混同，用益物權因之消滅。但該土地使用權已經扣減了抵押權權能，故相對于抵押權人未消滅，抵押權仍舊存續。
（二）抵押權存續的實證依據
1.民法視角下抵押權存續的依據
首先，在《物權法》生效后，《復函》由于違背上位法而無效。對于擔保物權的消滅事由，《民法典》第三百九十三條承襲了原《物權法》一百七十七條的規定，未作修改。閑置土地的無償收回，顯然不屬于本條前三項的情形，而第四項則作出了法律保留。即便將該《復函》的效力最大化理解，其也僅為《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》這一行政法規的解釋，并未達成兜底條款做出的法律保留。
其次，《復函》中給出的抵押權消滅的理由，實為對擔保物權從屬性的錯誤理解。擔保物權的主權利系債權，而非擔保物之物權。因此，擔保物權之從屬性體現在其需從屬于債權而存在，其成立以債權成立為前提，并因債權之移轉而移轉，因債權之消滅而消滅。（參見謝在全：《民法物權論（修訂五版）》，中國政法大學出版社2011年版，第621頁。）如果單純認為擔保物滅失，擔保物上附著的擔保物權就要隨之滅失，那么擔保物權及于擔保物替代物的物上代位性原理就無從談起，《民法典》第三百九十條及《物權法》第一百七十四條也就毫無意義。
再次，在實踐中，也有法院援引《擔保法》中關于擔保物權從屬性的條款以證明土地使用權的無償收回不會導致抵押權消滅。在該案中法院認為：“根據《中華人民共和國擔保法》第五十二條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的抵押權也消滅。本案中，省分行營業部與蘆薈公司的債權仍然存在，因此其抵押權也存在，其抵押權并未因在原定安縣土地管理局登記抵押年限期滿而喪失，省分行營業部的民事權益可以通過司法程序予以確認。”。（海南省高級人民法院（2006）瓊行終字第207號定安縣人民政府與海南天然蘆薈開發有限公司無償收回國有土地使用權糾紛民事二審判決書）
同時，實踐中也有法院認可在土地使用權被收回后，抵押權人仍就享有抵押權，并就抵押物折價或就拍賣、變賣所得價款優先受償。（四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終7453號成都鼎立資產經營管理有限公司、四川民正建設有限公司金融借款合同糾紛民事二審判決書）
2.行政法視角下抵押權存續的依據
第一，在法源上，難以找到抵押權隨同消滅的直接依據。目前，除《復函》外，我國所有相關的公法規范中，均未提及土地使用權的收回會導致抵押權的消滅。當然，如前揭，由于《復函》與上位法相沖突，其本身并不能作為法源。
第二，以行政處罰的視角看，抵押權人當然不是行政處罰的對象。雖有爭議，但目前學理與實踐均認為無償收回閑置土地使用權的行為系行政處罰。如，《國家土地管理局關于認定收回土地使用權行政決定法律性質的意見（[1997]國土[法]字第153號）》第五條規定：“依照《城市房地產管理法》第二十五條的規定，超過出讓合同約定的動工開發日期滿二年未動工開發的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。”及時開發土地的義務一方面源自于土地出讓合同的約定，另一方面源自于公法規范。無論何者，開發土地的義務人都不是抵押權人，在抵押權人未違背法定義務的情況下卻由抵押權人承擔政處罰的后果，顯然不合理。
第三，《辦法》對抵押權人權益保護的缺失，也間接反證了收回土地使用權不影響抵押權。《辦法》第十四條規定，對于無償收回的決定，僅需通知抵押權人，正說明土地使用權的收回僅會影響土地使用權人利益，該行政處罰并不影響抵押權人。根據《行政處罰法》第三十二條，行政處罰當事人有權陳述和申辯。《辦法》所給予抵押權人的程序性權利顯然無法達到《行政處罰法》的要求，這也進一步說明了收回土地使用權的決定不影響抵押權人的權利。
實踐中，亦有法院支持了這一觀點，認為土地使用權收回不影響抵押權的行使，故駁回了抵押權人的行政訴訟：“根據上述法律規定，抵押財產的權利人并非是債務人，原告作為債權人有多種方式實現其民事權利，被告作為土地行政部門進行土地監督管理，并不影響原告的民事權利，原告與土地行政管理行為沒有法律上的利害關系，其不是《行政訴訟法》第二十五條規定的原告，進而不符合《行政訴訟法》第四十九條第一項起訴條件的規定。”（沈陽高新技術產業開發區人民法院(2020)遼0192行初516號中國建設銀行股份有限公司晉江分行與康平縣自然資源局資源行政管理：土地行政管理（土地）一審行政裁定書）
3.不動產登記法中抵押權存續的依據
我國的不動產物權變動公示方式為登記，因此，抵押權的存續狀態須通過登記簿來確定。通過不動產登記法，也能證明抵押權仍舊存續。
其一，根據《不動產登記暫行條例》和《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》），土地使用權出讓時，該土地成為不動產單元進行登記，注銷土地使用權登記僅能說明原土地使用權人喪失土地使用權，抵押權的記載不受影響。（參見常鵬翱：《財產權相對消滅論：經由民法和行政法的雙重正當性檢驗——以無償收回設定抵押權的閑置土地使用權為分析對象》，載《浙江社會科學》，2020年第6期，第384頁）同時，在國有建設用地使用權的注銷登記時，也并未要求對其上附的擔保物權一并注銷登記。《不動產登記操作規范（試行）》（以下簡稱《規范》）第8.4.3條僅規定了收回國有建設用地使用權的，需要辦理建設用地使用權的注銷登記，而未言及抵押權。
其二，不動產登記法中亦規定了抵押權注銷登記的事由。《細則》第七十條規定了主債權消滅、抵押權實現及債權人放棄抵押權的情況下需要辦理抵押權注銷登記。總的來說，此三條仍舊是對《民法典》與《物權法》擔保物權消滅的一般條款的延伸。因此，不動產登記法并沒有為抵押權因土地使用權無償收回而消滅的觀點背書。
再退一步說，即便登記簿上的抵押權已經注銷，也不能說明抵押權當然消滅。在司法實踐中，法官并未單一按照形式上抵押權是否辦理注銷登記來判斷抵押權是否消滅，而是結合《物權法》綜合判斷抵押權是否實際存續。即便在土地使用權收回的案例中，抵押應政府要求已經辦理注銷登記，法官仍舊支持了抵押權實際存續的訴求：“涉案土地使用權及抵押雖因政府收回而注銷，但擔保物權并不當然消滅，其效力仍及于涉案土地使用權被政府收回后而取得的代位物或權益。”（溫州市中級人民法院（2016）浙03民終6394號中國光大銀行股份有限公司溫州分行、耀華電器集團有限公司金融借款合同糾紛民事二審判決書。值得注意的是，該案二審承辦法官就此案專門撰文重申該觀點，參見高興兵，李劼：《抵押權不因注銷登記而消滅》，載《人民司法》，2019年第20期，第59-61頁。）
三、閑置土地無償收回后抵押權的客體確定
即便土地被無償收回，抵押權的存續可以通過實證法及財產權相對消滅的法理證明，但在實際適用中仍有諸多問題亟待解決。如果抵押權存續，存續于何標的物之上？
閑置土地無償收回的特殊之處在于：一方面，抵押權之標的物并未在物理上毀損滅失，其客觀市場價值仍舊存在；另一方面，在土地使用權人并未因失去土地使用權而取得任何有價值的代位物。擔保物權也是物權，當擔保物權的客體滅失后，根據物權客體特定原則，擔保物權的消滅是當然的。但是民法為了保護擔保物權人，將其效力延伸到了代位物之上。（參見我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第267頁。）如此看來，閑置土地使用權的滅失并未取得任何具有交換價值的代位物，抵押權的客體不復存在。財產權相對消滅的理論再次解決了這一問題，無償回收后，土地使用權僅是相對于原土地使用權在法律上滅失，而對于抵押權人，土地使用權仍舊存在。
由于在我國，土地所有權上不能設立抵押權。因此，閑置土地使用權無償收回后，抵押權僅存續在土地所有權中的使用權權能之上。作為用益物權的土地使用權被無償收回后，由于用益物權人和所有權人混同而當然消滅。但是，其使用的權能仍舊存在，抵押權進而存續在此權能之上。待土地再次出讓后，土地使用權再次從所有權中顯現出來，抵押權也自然繼續存續在新土地使用權上。
因此，從抵押權人的視角來看，當土地使用權有償回收時，土地使用權對于任何
人均在法律上滅失，抵押權人可就補償金取得物上代位權。當閑置土地使用權無償收回時，土地使用權并未滅失，而是流轉到了土地所有權人手中，抵押權的客體即為土地所有權中的使用權能。一旦土地所有權人再次設立土地使用權，抵押權的客體即變為新土地使用權。
對此，可以從解釋論的角度出發，將閑置土地使用權的無償收回與再次出讓視為一種非基于法律行為的物權變動，即土地使用權因行政處罰決定而轉讓。根據《民法典》第406條第1款規定：“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”同時，《民法典》一改此前《物權法》191條的做法，規定抵押財產的轉讓僅需通知抵押權人，而無需抵押權人的同意。這樣的解釋方法與《辦法》第14條中，無償收回土地使用權的決定僅通知抵押權人不謀而合。可以說，《民法典》為閑置土地使用權收回的權利變動模型提供了一個合理的解釋路徑。
四、閑置土地無償收回后抵押權的實現方式
在我國土地公有制的背景下，土地使用權的流轉受到了嚴格限制。當債務不履行時，原抵押人已經失去了土地使用權，此時擔保物權人只能向國土部門主張權利，其能否依照擔保物權的實現程序保護自己的私權利又成為了新的問題。
需要說明的是，此部分僅旨在理論上為抵押權的實現提供一種論證路徑。在實務中，尤須注意與國土部門進行廣泛而充分的溝通。
根據《辦法》第19條，當土地使用權被無償收回后，土地使用權的未來狀態無非有：土地使用權通過招拍掛方式出讓、土地使用權被無償劃撥以及國土部門收儲土地。
（一）出讓
當國土部門依據《辦法》第19條第1項再次出讓閑置土地，因原閑置土地存在抵押權的負擔，再次出讓土地的土地出讓金會有所減損。新土地使用權人可以通過較低價格，以獲得具有負擔的土地使用權。當債務不履行或約定的其他抵押權實現情形達成時，抵押權人自然可以通過普通的擔保物權實現程序實現自身的擔保物權。
（二）劃撥
根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44、45及46條，可以綜合認定，劃撥的土地使用權須經批準方可設立抵押。因此，在抵押權存續的前提下，可以認為當土地管理部門將閑置土地劃撥時，即已經默認了在劃撥土地之上設立抵押權的事實。
這樣的觀點也得到了實證法與司法的支持。根據國土資源部《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》（國土資發〔2004〕9號），劃撥的土地使用權只要已經辦理抵押登記手續，即視同已經得到抵押批準。最高人民法院也旋即轉發了該通知。該通知已于2016年5月27日被國土資源部廢止，但《最高人民法院關于轉發國土資源部〈關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知〉的通知》（法發〔2004〕11號）仍現行有效，這一思想將作為司法解釋繼續影響司法實踐。
在這樣的前提下，抵押權人也可通過普通擔保物權實現程序對劃撥土地使用權人實現抵押權。
（三）國土部門收儲
當土地使用權被收回且未移轉時，能否就公權力機關持有的土地使用權實現抵押權才是最為棘手的問題。無論是再次出讓還是劃撥，土地使用權人與抵押權人均系平等主體，其財產關系可由民法調整。但當土地使用權尚未移轉時，能否依據實體法及《民事訴訟法》197條實現擔保物權，亟待進一步的論證。
雖然在《民法典》第394條與410條中，就擔保物權的實現，并未限定抵押財產的權屬狀態。但《民法典》第2條將民法典的規范射程限定在平等主體之間，抵押權人與國家機關之間的法律關系，自不能徑行適用。就該抵押權的實現而言，確系法律內部的不圓滿性，屬于法律漏洞的范疇。因此，需要進行法律漏洞的填補。
在公法中的懲罰，無論是行政法中的財產罰還是刑法中的財產刑，多數僅規定一定金額，而不涉及某一特定物。但在刑法中的特別沒收中，則會沒收違法所得的特定物。當違法所得之物上設立抵押權并被沒收時，抵押權人如何就該物實現抵押權？這是與實現閑置土地使用權上抵押權相似的課題。
在實踐中，出現了犯罪分子在違法所得的不動產上設立抵押權，后該不動產被依法沒收，抵押權人需要實現抵押權的案例。（浙江省麗水市中級人民法院（2016）浙11民終330號中國銀行股份有限公司麗水市分行與陳春華、孟穎姬等金融借款合同糾紛民事二審判決書、寧夏回族自治區高級人民法院（2017）寧民申863號永寧縣農村信用合作聯社、吉新奎等金融借款合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書）這樣的案例與設抵押權的閑置土地無償收回有諸多相似之處。第一，擔保財產所有權為國家所有。第二，抵押權人不知未來可能發生的影響抵押權實現的情況。第三，抵押財產收歸國有并非通過征收程序，而是基于公權力的懲罰，抵押財產無代位物。在兩制度如此相似的情況下，閑置土地上抵押權的實現可以類推適用這一公法規范。
具體而言，《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第13條2款規定了債權人可以就刑事裁判中的財產行使優先受償權。可以由此明確得出，抵押權不因刑事沒收而消滅，抵押權人仍可就抵押財產享有優先受償權。同時，12條第1款規定：“被執行財產需要變價的，人民法院執行機構應當依法采取拍賣、變賣等變價措施。”這一規定也隱含了兩點：執行財產的變價程序并非完全由法院依職權啟動，而是按需啟動，債權人實現擔保物權自然符合“需要變價”這一構成要件，此其一；該變價程序經由人民法院執行機構進行，即準用《民事訴訟法》中的擔保物權實現程序，此其二。
由此，當符合抵押權的實現條件時，抵押權人得類推適用《民事訴訟法》中的擔保物權實現程序，通過執行機構對土地使用權變價，并對拍得價款享有優先受償權。
五、結語
土地使用權無償收回后的抵押權保護問題，無論是在實踐中還是理論上都是一個棘手的問題。一方面，該問題橫跨兩法，且法源錯綜復雜、不甚明確。另一方面，由于我國特殊的土地制度，也使得民法傳統學理難以徑行套用。本文試圖在理論與實踐中尋找抵押權存續的證據。同時，在抵押權的實現問題上，由于缺乏判例，更需要在實證法與理論中尋找可能的路徑。懷樸素的公平觀念，在現行法律框架中尋找解決之道，是法律人肩付社會使命。
【主要參考資料】
1、常鵬翱：《財產權相對消滅論：經由民法和行政法的雙重正當性檢驗——以無償收回設定抵押權的閑置土地使用權為分析對象》，載《浙江社會科學》，2020年第6期。
2、謝在全：《民法物權論（修訂五版）》，中國政法大學出版社2011年版，第621頁。
3、高興兵，李劼：《抵押權不因注銷登記而消滅》，載《人民司法》，2019年第20期，第59-61頁。
4、我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第267頁。
