建設工程實務問答系列文章，由應旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設工程實務中的常見問題。文章涉及建設工程合同效力、工程量、工期、工程價款等各個領域。由于篇幅較長，將分為十四次發表，敬請期待！
第六節 程序問題
1.項目經理部可否作為訴訟主體？
我們認為，項目經理部是建筑企業法人為了完成特定工程建設項目而設立的臨時機構，其不是《民事訴訟法》規定的其他組織，不具有訴訟主體資格。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（簡稱《最高法院民訴法解釋》）第52條規定，民事訴訟法第48條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：㈠依法登記領取營業執照的個人獨資企業；㈡依法登記領取營業執照的合伙企業；㈢依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；㈣依法成立的社會團體的分支機構、代表機構；㈤依法設立并領取營業執照的法人的分支機構；㈥依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構；㈦經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業；㈧其他符合本條規定條件的組織。
《安徽高院施工合同意見》（一）第3條規定：“未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。”
2.關于工程質量異議之訴中，被告主體應當如何確定？
我們認為，發包人可以以承包人、分包人為被告提出訴訟。
《最高法院施工合同解釋》第25條規定，“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”
《建筑法》第67條規定，“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”
3.實際施工人作為原告起訴發包人，發包人有何程序方面權利？
我們認為，發包人可以申請追加轉包人（違法分包人）為共同當事人，以查清案件事實，分清彼此間法律責任。《最高法院施工合同解釋》第26條第2款規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”
4.經發包人同意，承包人將工程轉包時，訴訟主體如何確定？
我們認為，經發包人同意，承包人將工程轉包的行為屬于合同權利義務的概括轉讓。一經轉包，承包人即退出合同關系，受讓人（實際施工人）取得原承包人的法律地位，所以實際施工人起訴主張工程款的，應當以發包人為被告。與之相對應，發包人起訴主張質量問題的，應直接起訴實際施工人。
《合同法》第88條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”
5.關于因轉包、分包、違法分包工程引起工程質量問題的訴訟主體？
我們認為，發包人可以根據合同相對性原則起訴承包人；也可以將承包人和實際施工人列為共同被告。
《建筑法》第55條規定，“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工模的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”
《最高法院施工合同解釋》第25條規定，“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”
《安徽高院施工合同意見》（一）第1條規定：“因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。
因建設工程質量發生糾紛，發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。”
6.關于實際施工人以被掛靠單位名義簽訂施工合同問題的訴訟主體，如何確定？
我們認為，如果實際施工人或被掛靠單位起訴發包人的，發包人可申請追加被掛靠人或掛靠施工人為第三人。發包人起訴施工人或被掛靠單位的，可依當事人申請，追加被掛靠單位或掛靠施工人為共同被告。
《民事訴訟法》第56條規定，“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。
對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。
前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”
《最高法院民訴法解釋》第54條規定，“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”
《安徽高院施工合同意見》（一）第2條規定：“實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。”
7.多個承包人聯合共同承包情況下，訴訟主體如何確定？
我們認為，發包人提起訴訟的，應當以承包各方為共同被告。
《建筑法》第27條第1款規定，“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”
《招標投標法》第31條規定，“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。
聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。？
聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。？
招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭。”
8.總分包合同中，分包工程價款支付以發包人付款為前提的處理是否有效？
工程總承包人與專業分包方在分包合同中約定，“待工程發包人支付工程價款后總承包人再支付分包方工程價款。”該約定應認定有效，但總承包人怠于向發包人主張工程價款的，分包方可以向總承包人主張工程價款，發包人未支付相應工程價款的舉證責任由總承包人承擔。
《北京高院施工合同解答》第22條規定：“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”
