一、咨詢問題：最近，由于國家去杠桿，房地產(chǎn)企業(yè)融資渠道收窄，一些房地產(chǎn)公司通過信托高息借貸，但信托公司為規(guī)避直接貸款，采取名股實(shí)債+抵押回購的模式融資：信托公司注資成為房地產(chǎn)公司股東，與其他各股東約定信托公司的投資收益，到期由其他股東回購股權(quán)，并以房地產(chǎn)公司開發(fā)的房地產(chǎn)抵押擔(dān)保其他股東的股權(quán)回購。這種交易模式是否受到法律保護(hù)，可否辦理房地產(chǎn)抵押登記？
二、分析：因?yàn)樽稍兊膯栴}只是上述交易模式是否受到法律保護(hù)，故對于信托公司的上述交易是否違反監(jiān)管部門的合規(guī)要求在此不作討論。要回答上述交易合法的問題，我們首先要將該交易模式中的幾個重要節(jié)點(diǎn)分解和抽象出來進(jìn)行討論，必要時還要將部分或全部交易節(jié)點(diǎn)結(jié)合起來討論。
1、可能的法律問題
筆者認(rèn)為，上述交易是否合法，至少有以下幾個問題要討論：
第一，
第二，
第三，
第四，
第五，
2、對相關(guān)法律問題的分析
1）信托公司投資入股其他公司并無法律障礙，對于房地產(chǎn)公司的股東，法律并未設(shè)定區(qū)別于其他一般公司的特別條件，因此信托公司投資入股房地產(chǎn)公司并無法律限制和禁止。至于名股實(shí)債，其所謂的債無非就是一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變現(xiàn)過程，而信托公司并非房地產(chǎn)公司的發(fā)起人股東，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法律和行政法規(guī)的限制，因此信托公司以名股實(shí)債入股房地產(chǎn)公司不存在法律障礙。如果股權(quán)是轉(zhuǎn)讓給公司，由于涉及公司回購的問題，相對比較復(fù)雜，在后面將討論該問題。
2）股東之間可以約定收益的分配。雖然公司法規(guī)定，公司必須有利潤才能進(jìn)行利潤分配，而且利潤分配還要先行提取法定公積金和彌補(bǔ)以前年度的虧損，公司沒有利潤的，公司不得以任何方式向股東進(jìn)行財產(chǎn)分配，但這不妨礙公司部分股東對公司其他股東的投資收益作出承諾，公司不能分配約定的利潤的，承諾的股東對被承諾的股東承擔(dān)承諾相應(yīng)的責(zé)任。
3）股東之間也可以約定回購義務(wù)。這里的回購并非公司法意義上的回購概念，公司法上的回購是特指公司收購公司股東的股權(quán)（或股份），而在股權(quán)投資領(lǐng)域，一般將原股東或者公司實(shí)際控制人對后來因增資或受讓股權(quán)的新股東承諾一定條件下受讓新股東的股權(quán)也稱之為回購，這實(shí)際上就是一個未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓的預(yù)約合同或合同，因此，并無法律障礙。
4）依據(jù)公司法第十六條的規(guī)定，公司是可以為股東提供擔(dān)保的，但是該擔(dān)保必須履行相應(yīng)的法律程序，一是擔(dān)保應(yīng)經(jīng)公司股東會批準(zhǔn)，二是被擔(dān)保的關(guān)聯(lián)股東表決時應(yīng)回避表決，并且該規(guī)定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定。對于公司違反上述法定程序?yàn)楣蓶|提供擔(dān)保的法律后果，目前的司法實(shí)務(wù)中，即使在最高法院的法官之間也還是有不同的觀點(diǎn)。主流的觀點(diǎn)主要有以下四種：
第一種觀點(diǎn)（現(xiàn)在基本被拋棄）：因公司法第十六條的規(guī)定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的擔(dān)保無效。
第二種觀點(diǎn)（二年前占絕對主流的觀點(diǎn)，目前依然是實(shí)務(wù)中占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。比如最高法院法官吳曉芳就專門寫過文章，似乎代表了最高法院民一庭的傾向性意見，最高法院的相關(guān)刊物也刊登過多個該觀點(diǎn)的案例）：公司法第十六條的規(guī)定雖然是強(qiáng)制性規(guī)定，但該規(guī)定為管理性的強(qiáng)制規(guī)定，在公司內(nèi)部有約束力，不能約束交易的相對人，違反該規(guī)定的擔(dān)保，不影響擔(dān)保的效力。
第三種觀點(diǎn)（目前的主流觀點(diǎn)之一，最高法院民二庭王東敏法官持該觀點(diǎn)，其論文和專著多次表達(dá)此觀點(diǎn)，代表案例有其審判的“貴州豐鑫源礦業(yè)有限公司與湖南省中小企業(yè)信用擔(dān)保有限責(zé)任公司等追償權(quán)糾紛案”）：公司法主要是公司的組織法和行為法，其主要是規(guī)范公司的組織和行為，而不是約束與公司交易的相對人，對于公司違法為股東擔(dān)保是否有效，應(yīng)根據(jù)合同法第五十條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”看相對人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司的擔(dān)保越權(quán)，公司法第十六條第二款規(guī)定系公司內(nèi)部的程序性規(guī)定，并非強(qiáng)制性效力性規(guī)定，公司對外提供擔(dān)保是否經(jīng)股東會或者股東大會決議，并不影響其對外簽訂的合同效力。依合同法第五十條及《最高人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋一》第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人即使超越權(quán)限、違反公司章程規(guī)定對外提供擔(dān)保，公司仍應(yīng)向善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任。該觀點(diǎn)認(rèn)為原則上應(yīng)推定債權(quán)人是善意的，惡意應(yīng)由公司證明。
第四種觀點(diǎn)（最高法院法官的觀點(diǎn)，目前的重要觀點(diǎn)之一）：由于公司法是法律，任何人都被推定為對法律規(guī)定是應(yīng)知的，因此，債權(quán)人在接受公司提供的擔(dān)保時，如果不知或者不應(yīng)知擔(dān)保是在為股東擔(dān)保，則其至少應(yīng)審查公司董事會就該擔(dān)保通過的決議，如果知道或者應(yīng)知被擔(dān)保人是股東，則要至少形式審查擔(dān)保經(jīng)股東會決議通過，并且關(guān)聯(lián)股東回避了表決。擔(dān)保文件欠缺兩個程序之一的，除非后來進(jìn)行了相應(yīng)的追認(rèn)，則該擔(dān)保無效。比較典型的最高法院裁判案件是通聯(lián)資本管理有限公司、成都新方向科技發(fā)展有限公司、四川久遠(yuǎn)新方向智能科技有限公司與公司有關(guān)的股權(quán)糾紛案（【（2017）最高法民再258號】。在該案中，最高法院認(rèn)為：通聯(lián)公司未能盡到要求目標(biāo)公司提交股東會決議的合理注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)l款無效，對協(xié)議中約定的擔(dān)保條款無效自身存在過錯。而久遠(yuǎn)公司在公司章程中未規(guī)定公司對外擔(dān)保及對公司股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保議事規(guī)則，導(dǎo)致公司法定代表人使用公章的權(quán)限不明，法定代表人向生建，未經(jīng)股東會決議授權(quán)，越權(quán)代表公司承認(rèn)對新方向公司的股權(quán)回購義務(wù)承擔(dān)履約連帶責(zé)任，其對該擔(dān)保條款無效也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
比較第三種觀點(diǎn)和第四種觀點(diǎn)，兩者都不再糾結(jié)于公司法第十六條是強(qiáng)制性規(guī)范還是效力性規(guī)范，而是都從擔(dān)保權(quán)人是否善意來判斷擔(dān)保是否有效，第三種觀點(diǎn)則更強(qiáng)調(diào)交易的效率，對于權(quán)利人的謹(jǐn)慎注意義務(wù)要求相對較低，不要求擔(dān)保權(quán)人對公司董事會或股東會的擔(dān)保決議進(jìn)行形式審查，相當(dāng)于對擔(dān)保權(quán)人的善意適用舉證責(zé)任倒置原則，而第四種觀點(diǎn)則更強(qiáng)調(diào)公平，要求擔(dān)保權(quán)人對自己的善意完成初步舉證，即對公司權(quán)力機(jī)關(guān)的擔(dān)保決議進(jìn)行了形式審查，且形式審查無過錯。
就本文的案例而言，由于本案的擔(dān)保權(quán)人為信托公司，信托公司為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，并且金融交易的金額一般較大，相應(yīng)業(yè)務(wù)對于合規(guī)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)的要求也比較高，在此情況下，上述第三種觀點(diǎn)和第四種觀點(diǎn)對擔(dān)保權(quán)人的要求就基本上是一致的，即信托公司應(yīng)審查股東會決議和關(guān)聯(lián)股東的回避。如果所有的股東都是關(guān)聯(lián)股東，并且所有的股東是一同參與上述交易的，則筆者認(rèn)為，股東會決議是不必要的，因?yàn)楣蓶|通過自己的行為實(shí)際批準(zhǔn)了公司的擔(dān)保。
5）需要注意的是，公司對于股東回購的擔(dān)保，比公司為股東的一般債務(wù)提供擔(dān)保有更高的要求。股東回購，就是股東受讓其他股東的股權(quán)。公司提供擔(dān)保，一旦公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，實(shí)際就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東從公司抽回自己對公司的投資，亦相當(dāng)于公司對股東的股權(quán)進(jìn)行了回購，因此，公司對于股東回購的擔(dān)保問題，從法律上來說，相當(dāng)于公司是否可對股東的股權(quán)在一般的情況下進(jìn)行回購。
2012年，最高法院在審理私募股權(quán)對賭回購第一案中認(rèn)為，股東之間的回購對賭是有效的，但公司對股東的股權(quán)回購只能按公司法相應(yīng)的股權(quán)回購規(guī)定執(zhí)行，不符合公司法規(guī)定的特定情形的股權(quán)回購因違反公司資本維持原則和損害債權(quán)人的利益而無效。不過，該觀點(diǎn)并未達(dá)成共識，有觀點(diǎn)認(rèn)為，符合公司法回購規(guī)定的情形，權(quán)利人有權(quán)請求公司回購，不符合公司法規(guī)定的回購情形，相關(guān)當(dāng)事人與公司一致同意公司回購的，公司也可回購，因公司回購后涉及公司資本的減少，因此，在回購實(shí)施時，應(yīng)按公司減資的程序進(jìn)行減資（包括股東會決議及減資公告），以優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益，公司因自身的原因不能實(shí)施回購的，不影響回購合同的效力，影響的是回購合同的履行問題。
正是因?yàn)楣緦蓶|回購的擔(dān)保具有公司回購類似的性質(zhì)，是故筆者認(rèn)為，本案的抵押擔(dān)保是有效的，但因公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任實(shí)則相當(dāng)于公司減資，故公司債權(quán)人的利益應(yīng)優(yōu)先于該抵押權(quán)人的利益而優(yōu)先保護(hù)，從而應(yīng)認(rèn)為該抵押權(quán)的設(shè)定是有效的，但該抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)先行完成相應(yīng)的公司減資程序，公司的減資程序不能合法有效完成的，則該抵押權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，具備條件時，抵押權(quán)才能實(shí)現(xiàn)，比如公司的股東會未通過減資方案或者股東會通過了減資方案，但當(dāng)公司的債權(quán)人要求公司提供擔(dān)保或者提前清償債務(wù)時，公司不能滿足債權(quán)人的要求就不能實(shí)施回購方案。
3、本案問題的答復(fù)
上述擔(dān)保筆者認(rèn)為總體是有效的，哪怕公司未履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序。但是，如前所分析的，不同的法官可能會有不同的判斷，爭議的環(huán)節(jié)主要在公司是否依法履行了相應(yīng)的擔(dān)保決策程序?qū)緭?dān)保的效力的影響。
嚴(yán)格規(guī)范的擔(dān)保，應(yīng)是申請抵押的材料中有公司就擔(dān)保形成的股東會決議，并表明關(guān)聯(lián)股東回避了表決。
抵押雖然進(jìn)行了登記，抵押雖然也是有效的，但該抵押能否實(shí)現(xiàn)存在不確定性。
對于不動產(chǎn)機(jī)構(gòu)，我認(rèn)為只要符合不動產(chǎn)抵押登記的必備材料即可辦理登記，至于登記的抵押權(quán)是否會被認(rèn)定無效，以及登記的抵押權(quán)最后能否如一般有效的抵押權(quán)那樣執(zhí)行，這些均與登記機(jī)構(gòu)無關(guān)。因?yàn)樽罡叻ㄔ翰煌姆ü賹τ诠緸楣蓶|擔(dān)保都有多種不同的觀點(diǎn)，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對此是沒有審查和裁判能力的。
