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績效管理是用人單位時刻面臨的問題，也是單位面臨的難題。畢竟，績效管理的對象是人，行使績效管理權的還是人，主觀成分客觀存在。拋開績效管理制度合法性、完備性及操作性等問題，要想證明員工屬于不能勝任工作絕非易事。

用人單位績效管理與《勞動合同法》第四十條第二款之用人單位單方解除勞動合同掛鉤，如果用人單位用該種方式與員工解除勞動合同時，首先，需排除特殊人群，即《勞動合同法》第四十二條規定的六種情形；其次，需要在實體、程序上符合法律規定。一旦操作不當極易引起勞動糾紛，且耗時耗力。

一、案例引入——(2021)京01民終11052號

1.案情簡介

A某于2019年5月27日入職X公司，雙方簽訂了期限至2022年5月31日的勞動合同。2019年全年績效考核和2020年上半年績效考核A某均未通過。X公司主張因A某績效考核分數較低，屬于不能勝任工作，2020年9月2日A某簽訂了公司制定的《績效改進計劃》，進行培訓，計劃中約定了具體改進目標和衡量標準，如A某經此次改進考核未達標，則視為其經改進后仍不能勝任工作，A某應提起離職申請。

2020年9月30日，X公司經評測，A某此次改進計劃考核未達標，于2020年11月4日通過微信形式告知A某改進計劃不達標，屬于經培訓后其仍不能勝任工作，并向其郵寄了解除協議。

2.單位提交證據

（1）《績效改進計劃》

（2）《績效改進計劃反饋》（未載有A某的簽字確認信息），其上顯示績效改進計劃的最低要求為71分，A某實際得分為41.5分。

（A某不認可上述證據的真實性，稱X公司并未收集其工作結果，也沒有具體的考核標準，就直接認定了績效改進不合格，其對此不予認可）

（3）公司HR與A某的微信截圖。

3.主要爭議點

（1）前兩次績效考核是否可以證明A某不勝任工作？

（2）績效改進計劃（PIP）是否屬于不勝任工作后的再培訓？

4.法院認定

（1）A某認可存在兩次績效考核，但其主張由于X公司僅向員工明示了最終分數，未告知其具體的考核標準及考核過程，故其并非不能勝任工作。（在判決書中無法看出用人單位是否舉證了規章制度等相關內容，無從得知是否存在“績效考核不合格即為不勝任”工作的規定，判決書對A某的此主張語焉不詳，在后文中我們將稍作分析）

（2）依據法律規定，即便A某不能勝任工作，X公司亦應對A某進行培訓或者調崗，經培訓或調崗后，如A某仍不能勝任工作，X公司方可解除勞動合同。

現X公司與A某簽訂的《績效改進計劃》，明顯屬于公司制定的工作計劃和目標，而非培訓。X公司提交的《績效改進計劃反饋》雖顯示A某的評分低于績效改進計劃的最低要求，但上述文件未載有A某的簽字確認信息，X公司亦未針對考評得分提舉對應的客觀依據，故法院對《績效改進計劃反饋》的真實性及證明目的均不予采信，進而對X公司所持A某未通過績效考核測試，屬于經過培訓后仍不能勝任工作之主張亦不予采信。

綜上，法院認定X公司以A某不能勝任工作，且經培訓后，仍不能勝任工作為由提出解除勞動合同，依據不足，構成違法解除勞動合同。

二、以“不勝任工作”為由解除勞動關系的操作要點

《勞動合同法》第四十條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

因此，以“不勝任工作”為由解除勞動關系的，用人單位需證明的點至少有二：一是證明勞動者不勝任工作，二是證明經過培訓或調崗仍不能勝任工作。

（一）如何證明不勝任工作

原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條中曾對“不能勝任工作”作出一定的解釋，即指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。這個解釋稍顯寬泛，在實踐中我們可以總結出更具實操性的判斷標準：

1.不勝任工作需是出于勞動者個人原因造成的。

包括由于勞動者個人能力不足，工作態度消極，還可能是勞動者不具備崗位所要求的資格等造成，如果是用人單位的原因或者其他外界原因造成的，不能認定為不勝任工作。

2.需要有明確的評判標準。

該標準一般通過勞動合同、聘任協議、崗位說明書、績效考核標準等文件體現出來，并需要確保勞動者知悉并理解其內容。即應以事先經合法程序制定且公示給勞動者的評判標準加以評判，且該評判標準應當是一個全面、客觀的。用人單位要有明確的目標管理制度和清晰的崗位職責，制定科學合理的考核標準和程序，將勞動者的工作職責、崗位要求細化、量化，明確不能勝任工作的具體標準和指標。司法實踐中，很多用人單位敗訴皆是由于未能提交明確合理且經過勞動者確認的考核標準導致的，不能舉證考核標準更是為證明“不勝任工作”增加了難度。

3.在認定勞動者不勝任工作時，需要經過客觀公正的考核程序。

用人單位對勞動者的具體任職條件、工作表現、工作業績進行考核，對照評價標準得出考核結果，考核的過程、依據應盡量羅列具體，保留事實證據，并要及時告知勞動者，獲得簽字、確認。

總而言之，用人單位判定勞動者能否勝任工作，需要同時證明合法制定的考核標準、不符合考核標準的行為、已明確告知勞動者。

（二）如何證明經過培訓或調崗后仍不勝任工作

經過培訓或調崗后“不勝任工作”的舉證與前面所說的并無二致，關鍵在于如何證明“再培訓”或調崗的合理性。在此，我們主要就如何證明“再培訓”進行論述。

“再培訓”是為了增進員工勞動能力、獲取培訓技能以勝任工作，全程應當圍繞“勝任工作”這個宗旨，培訓需要具備針對性和有效性，像簡單的規章制度抄寫等無法實現法律規定的目的。

1.培訓需具備針對性

在(2020)滬01民終8430號案例中，法院認為員工手冊規定可以通過績效改進計劃對員工進行培訓，但縱觀用人單位提交的績效改進計劃的內容，并無對勞動者進行培訓的內容，亦未提交其他證據證明曾對勞動者進行培訓。

2.培訓需具備有效性

在(2020)遼0293民初1086號案例中，用人單位采取主觀題的形式對PIP培訓結果進行考察，無確定標準答案且評分人僅為直線經理一人。法院認為用人單位未提交作出PIP最終評估結果的客觀的、可量化的指標依據，僅憑兩次筆試考試的成績，得出勞動者不勝任工作的結論過于主觀，且未對原告培訓前后的實際工作能力等予以對比，直接得出原告經培訓仍不勝任工作的結論，缺乏事實依據。法院在此案的觀點中認為對于PIP的結果用人單位應當給予勞動者驗證培訓成果的機會，即“再培訓”應實質地、有效地提高了勞動者的能力。可以看出近些年法院在考察“再培訓”時有注重實質的傾向，在培訓的內容、效果上需要用人單位尤為注意。

3.注重培訓的過程管理

即使“再培訓”符合了針對性、有效性的實體要件，在程序上也應盡量完善，即將培訓的過程、標準、結果向勞動者進行充分的告知，確保勞動者的知情及同意，并要求勞動者對培訓結果簽字確認。

4.培訓后還需要證明員工不能勝任工作

在滿足上述實體要件后，還需要滿足相關程序性要件。

（三）用人單位單方解除不勝任員工的舉證及注意點

1.排除法定特殊人群

2.考核管理制度：內容和程序合法

3.考核標準：評分規則合理、有客觀的證據

提示：明確的考核標準中應當說明考核對應的何為“不能勝任工作”的情況，另外需要說明，不能是末位淘汰。

4.考核結果：分數客觀、有依據；員工簽字確認或告知

提示：勞動者簽字確認時不僅要求確認考核結果，對于考核的標準、依據應同時得到勞動者認可。

5.培訓或調崗：培訓、調崗記錄

提示：需要培訓的，可以與勞動者簽訂培訓協議，明確培訓的內容、考核、后果等，確保勞動者知悉并簽字確認；培訓過程進行留痕，包括培訓視頻、試卷題目等；培訓內容需要具有針對性、有效性。

需要調崗的，調崗需要具有合理性和正當性，在(2021)滬02民終10287號案例中，法院認為：調崗應當保證調整前后工作崗位性質相近、薪資待遇持平以及勞動者個人專業能力得到充分發揮，如果存在前后工作性質懸殊、薪資待遇大幅降低、難以發揮個人能力等情況，勞動者可以拒絕單方調崗行為。另外用人單位需要對調崗的必要性及合理性向勞動者進行充分說明，并獲得勞動者對調崗通知等的認可、確認。

6.再次考核仍不勝任：經過考核；員工簽字確認或告知

提示：再次培訓或調崗后的考核同樣有明確的考核標準，并嚴格按照標準進行打分評級，要求勞動者簽字確認時不僅要求確認考核結果，對于考核的標準、依據應同時得到勞動者認可。

7.解除合同的民主程序：征求工會意見

8.依法支付相應經濟補償金，如果沒有提前30天通知的，還應當支付代通知金。

作者：程陽高級合伙人

勞動團隊北京

chengyang@lantai.cn

程陽，畢業于中國政法大學，蘭臺律師事務所高級合伙人，管委會委員，蘭臺勞動團隊牽頭合伙人。多年來一直深耕在企業合規與勞動人事法律領域，擅長將法律思維與管理思維有機融合，為客戶提供具有操作性、前瞻性的法律建議。工作之余，著有《人力資源合規管理全書》，帶領蘭臺勞動團隊出版了《勞動糾紛實戰解析》《勞動疑難問題操作指引》《第一本法律日志書：HR每天學點勞動法》等書籍，統籌負責蘭臺律師事務所出版的《企業法律顧問實務操作全書》的撰寫，主筆勞動法律部分，在多家媒體報紙等媒體上發表專業文章，全面負責“蘭臺勞動”微信公眾號運營，公眾號堅持每天發布專業文章。

作者：李伊嫻實習律師

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