梅春來講律師執業第八課｜
訴狀的寫法
梅春來按語：多數的公開講課都只能泛泛原則性地講一講，這也是我不太愛公開去講的原因之一。但私下我卻是一個特喜歡講的人，只是我更喜歡拿著案卷，以私人化的方式一對一地對跟徒弟講，這種想怎么講就怎么講的模式，很隨意也很隨性，正是我喜歡的樣子。
這篇講稿由我徒弟袁帥整理，我做了刪節，因為，很多個性化的東西是不太合適放在公開的場合，有時候也心痛，畢竟個性化的內容恰恰是最精要的。不過，人沒有辦法兩全其美，只能取舍，而律師這一輩子，做的就是取舍的工作。
這篇稿子留給袁帥執業三年以后再看吧。
袁帥按語：大凡技藝一類，都需要用實例來作口傳心授的講解，講的人只能講出自己掌握的一部分，而學的人也只能意會，有時候看師父一個表情或一個動作就悟到了，有時候看師父的一個示范也就明了這中間的訣竅，但卻很難讓我再次用文字的方式表達出來。
一
訴狀越是平常越是難寫
起訴狀是律師執業的入門課，和任何一種技能一樣，寫完很容易，但要寫出彩就很難，難就難在訴狀的寫法看起來太平常簡單，但是越簡單的東西要做好反而越難，就像《射雕英雄傳》第十二回，黃蓉給洪七公說要用白菜、豆腐做菜一樣，洪七公就流口水，但郭靖不明其理，覺得白菜、豆腐又不是稀罕物，有什么好吃的？唯洪七公知道真正的烹調高手，愈是在最平常的菜肴之中，愈能顯出奇妙功夫。這道理與武學一般，只有在平淡中現神奇，才說得上是大宗師的手段，所以，很多技術派老律師寫起訴狀都不滿足于為了完成起訴任務而寫，而是試圖追求在平淡中出神奇的效果。
一份訴狀，法院用以了解案由及管轄，被告用以選定反駁方向，推演出原告舉證不能之可能，而主審法官則通過訴狀和被告的答辯歸納出爭議焦點和法庭調查重點。這就可以看出，同樣是一份訴狀，原告據以引導法官調查重點，被告據以左右爭議焦點，各自立場不同，推演出不同的變化。因此，起訴狀要寫好，關鍵是要在起草訴狀前就能預測到訴后的各種變化，并提前做出不同的訴訟策略和預案——這就是高手寫起訴狀的狀態。
訴狀分為“首部”和“事實和理由”兩個基本結構，以下具體講解：
（一）
首部
從結構來講，訴狀首部是主體信息和訴求，無論是民事起訴狀還是行政起訴狀，錯列主體資格對律師來講都屬于奇恥大辱，遺漏訴訟請求就要批評律師不專業了，這兩點要是有一個律師沒有做到位，都是差評。
另外，還要記住一點，被告的主體信息，特別是自然人的當事人，一定要在訴狀中注明聯系電話，以方便法院聯系，特別是案卷材料多的案件，這一點很重要。別讓法官在你的案卷中到處找被告的聯系電話，一個律師工作細不細心，人家看的就是這些細節，細節都給別人考慮到了，這份細心就有了，一個律師就初具模樣了。所以我常說，做律師一行，特別是細心的問題，要做到比女人還女人。
行政訴訟的訴訟請求與民事訴訟相比，可能更強調專業性，這個專業性主要體現在訴訟類型的判斷，因此，要寫好行政起訴狀，就要先背熟各種訴訟類型以及每一類訴訟類型的審查要點，這部分在我日后要出版的《行政審判：規則與理念》一書中有著重論述，這里就不展開講了。
（二）
“事實和理由”部分
這部分訴狀最常見的錯誤有兩類：
1. 在沒有明確證據的情況，不當地在訴狀中承認對自己不利的事實。
有些案子常處于真相不明的狀態，尤其是在起訴的時候，可能當事人講的很多事實都不一定是真實的。造成這種現象原因有很多，當事人敘述差異和認識偏差都會導致這種現象，所以，有的實習律師在起草訴狀的時候，僅根據當事人的口述就直接黑字白紙地寫在訴狀上，成了自認的不利事實，這是這一行的大忌。出現這樣的后果，一些助理還挺委屈的，說自己就是按照當事人陳述的事實來寫，好像錯不在自己。要是這樣想，那這樣的助理應該炒掉。
實習律師要記住：訴狀陳述的事實是經過裁剪過的事實，法院判決認定的事實也一樣是經過裁剪過的。這個觀念沒有糾正過來之前，不要干律師工作。
一定要明白，原告起訴主張的事實，只能叫一半的事實，另一半的事實是在被告手里，被告舉證不能的事實，哪怕客觀存在，只要原告不認可，也不是事實。這有點繞口，甚至有點狡辯，但法律從業者就要明白：事實的真相只有雙方當事人才知道，無論是律師還是法官，都只能根據證據來證明事實，不存在的事實，你在訴狀中亂承認，那就成了法律上的事實了。你認為是客觀存在的事實，對方不承認，你只要沒有證據證明該事實的存在，法官照樣不認可，這就是客觀事實與法律事實的差異，別以為將事實分成客觀事實和法律事實是無稭之談，但沒有這兩個法律概念來區別，很多東西我們解釋起來就不太容易讓人理解。
2. 邏輯錯誤
這里又可以分成兩類，第一類是時間順序顛倒，第二類是陳述的事實與所舉證據不符。
（1）時間顛倒。訴狀陳述的事實要根據人物關系和時間順序來寫，時間不能顛三倒四，不能從2017年寫到2016年，也不能從11月份寫到10月份。其次，要結合訴訟請求來寫，與訴訟請求無關的情節就不要出現在訴狀，這一點是區別律師專業和不專業的標準：不專業的人訴狀可以寫五六張紙，但很多內容其實跟訴求無關。有些當事人特別喜歡這樣寫，前因后果幾百年的事情都寫上去，完全成了個人情緒的渲泄；而專業的律師則通過裁剪和概括的方式，過濾掉大部分與訴求沒有關系的事實，從而讓訴狀顯得簡潔和干練，讓法官在極短的時候內一看就明白訴的是什么內容，要讓法官瞄一眼就能找準爭議要點，這才算是一份好的訴狀。
（2）陳述的事實與證據不符。這是專業能力的問題，很多人的訴狀粗看看覺得還可以，但結合其證據目錄和舉證內容來看，就會發現弊病：要么證據能顯示的事實，訴狀中一句沒有提到；要么證據無法顯示的事實，在訴狀當中卻說一大堆廢話。不但對方不當一回事，反而還讓法官覺得這份訴狀盡是不實的空話。這一類訴狀的寫法就不限于實習律師了，在執業多年的律師當中，也存在這種毛病。
所以，但凡有上述弊端的訴狀，我幾乎全給你修正過來了。我不講這個課的時候，你會覺得我改得毫無道理，現在我講了這些弊病后，你就要明白訴狀被改的原因。
陳：一個事實，有力證據，并非多多益善
繼續概括一下我剛講的內容，也就是訴狀最基本的特征：
敘述簡潔
過程清晰
緊扣訴求
達到這三點，訴狀寫作第一關就算過。
二
訴狀的三個事實，我分為隱藏的事實、待定的事實和肯定的事實，寫訴狀就是要調配這三者的比例，比例恰到好處，是訴狀寫作的最高境界。
這是我自己的分類，教科書上沒有，很多技藝類的活，書上都不會有，只能由師父口傳心授，講不出來，也寫不出。很多的絕活都不是用語言能表達的，只能意會，這是拐個彎的訣竅。
（一）隱藏的事實是指對方肯定無法舉證證明的不利事實，這部分的事實絕對不應出現在自己的訴狀中，要等對方舉證。
（二）待定的事實是指對方可能舉證不了的事實，或在起訴前我方尚不能肯定的事實，這部分的事實也同樣絕不能出現在自己的訴狀中，也要等對方舉證。
（三）肯定的事實是指自己一方能舉證的事實或對自己有利的事實。對待肯定的事實無須對方舉證，且因對自己有利，所以一定要寫在訴狀中。如果對方工作不細致，草率地答辯承認，就直接拘束法官的認定。
一份好的訴求就是這三者之間的比例調配，要點是：“寫好肯定的事實，隱藏不利的事實，把待定的事實留給對方舉證，最好由其承擔舉證不能的法律后果”。這就要求我們在寫訴狀的時候，要有目的地將待定事實和隱藏事實，通過舉證規則的分配方式留給對方，甚至逼著對方舉證。這才是高手的寫法。
我再簡單歸納一下，就是：“訴狀寫一部分，心中隱藏一部分，讓對方舉證一部分。后招要無窮盡，要引而不發，要給自己留有余地，達到收放自如”，這是上佳的寫法。
因此，對待肯定的事實，原告在起訴時可以放心大膽地寫。但是對待待定的事實和隱藏的事實時，就需要格外注意，要學會小心取舍，特別是要注意沒有證據支持的事實。如果沒把握，不要輕易在訴狀中將待定的事實轉變為肯定的事實，不能輕易自認，自認等于是免除對方的舉證義務，陷自己于絕境，新手一定要記牢。
總的原則就是：“原告在訴狀中需要全方位綜合考慮此待定事實的利弊以及舉證的難度。事實對自己有利，且對方舉證難以反駁的事實，可以安全的出現在訴狀中；事實對自己不利，且對方舉證難度很大的事實，就越要避免出現在自己的訴狀中”。
因此，這里歸納一下訴狀寫法的要點：
1. 要有所指，但不要指實；
2. 劍鋒所指，但要引而不發；
3. 訴狀要起到迫使對手全面舉證或舉證不能；
4. 要為在法庭上攻其舉證不能創造條件。
“有所指，但不要指實”是指起草訴狀時，對肯定的事實要寫實，對待定的事實若想要逼對方舉證，就要“有所指”。但同時“不能指實”，寫實了就意味著招數用老，以后再無法變招。因此，這一部分是虛實相間，一切視庭上變化而定。對方不能舉證，則可以化虛為實，對方若能夠舉證，則也可以實化虛，虛實相間，目的是要給自己留有余地，以便法庭上有騰挪空間。
“劍鋒所指，但要引而不發”是指原告的訴訟請求猶如劍鋒，但同時也一定要充分認識到，原告起訴時準備的證據及敘述的事實只是“部分事實”并非“全部事實”，還有“另一部分”事實是要靠被告舉證完成的。正是由于原、被告雙方都只掌握了部分事實和證據，所以將來在法庭上，經過原、被告舉證、質證后就會不可避免地出現斷點，而此斷點正是案件的突破口，也是法庭上需要進攻的地方。寫訴狀就要考慮這些斷點出現的可能性，要預先評估才能起手撰寫。
劍鋒的指向就是有意逼對方出錯，“有所指”就是要讓對手覺得原告處處可以攻擊，用以加大被告防守的難度，但要“引而不發”，才能讓對手不知道原告真正的攻防點，這是在逼對方處處設防。而在一件案子中，對方只要不分重點地全面設防，就一定會出現斷點，甚至會提供原告沒有掌握的有利證據。突破一點，攻陷全部，這就是“引而不發”的要旨。但“引而不發”不僅止于此，關鍵是要有后招的應對，否則虛引是沒有實際意義的，反過來，我們作為被告也是一樣的。
上面一路講下來，我們會發現寫訴狀就如武術的起手式，是亮相的第一招，正因為是第一招才要引而不發，待敵變而變，我們要學會訴前預測對方在收到起訴狀后的應對策略與招數。如果拿到被告的答辯或證據，不出我們起訴前的預料之外，那這個案子后續就很輕松了，這就是孫子兵法講的策略，能因敵變化而取勝者，謂之神。
這一節歸納起來的要點就是：
1. 原告起訴時，訴狀所寫的事實只是一部分證據事實；
2. 被告答辯或舉證時，也只提供了一部分事實；
3. 原、被告所陳述事實之間的矛盾就是案件的斷點；
4. 斷點就是雙方攻防的突破點，也是法庭調查的重點；
5. 破其一點，突破對手全部的證據體系。
三
結束語
綜合來看，無論案件大小或簡易，都不外乎由肯定的事實、待定的事實和隱藏的事實三部分組成，區別只是這三部分各自的比例多少的問題。權利義務關系簡單、事實清楚的案件中，肯定事實所占比例大，但是這并不意味著就不存在待定事實和隱藏事實，只是比例較小。這一點，要明白。
另外，還要再強調的一點，隱藏一部分事實，不是要讓律師去做偽證，不要淪落到通過偽造、篡改證據等方式去改變客觀事實，一個案子中隱藏事實和待定事實占多少的比例，要根據證據規則來確定，這是訴訟攻防的結果，不是偽造證據的結果，新人千萬不能在此誤入歧途。
這里再擴大講一個問題，如果我們采取這種技法，法官會怎么辦，法官會不會被我們騙了？我告訴你不會。上過法庭的律師都知道，雙方都確認的肯定事實，法官不會列入調查，法官調查的事實一定是待定事實和隱藏事實，法官的職責是查明待定事實，發現隱藏事實，努力轉化為肯定事實。
只要原被告在法庭上有攻防技法，法官就能查明待定事實，發現隱藏事實，所以，要騙過法官不容易。但是如果反過來講，你不通過偽造證據或篡改證據，在證據規則內或法律規則內就能把法官搞糊涂，那法官要檢討自己，另一方當事人或代理律師也要檢討自己，為什么自己不具備澄清事實的能力。
想要勝訴，就要明白肯定事實、待定事實和隱藏事實三者之間的相互變化關系，要妥善地在訴狀上根據訴訟需要分配各自的比例，并留有后招，預測對方攻防的變化。如果一份訴狀體現這種內容，就是合格的訴狀，反之，雖也是訴狀，但不入流。
舉證的要點就放在下次整理
