公司的經濟要素合并的，實際上是一個很復雜的交易，相對于單純的股權轉讓和增資，但大家如果意識去看這三類合同就會發現在實踐中，這三個合同當中最簡單的往往是合并協議。 合并協議關注的重點跟股權轉讓不一樣，要關注兩方的資產和債務情況，是兩個公司的合并。重點是對價的安排，另外是交易程序，有法定交易程序，是你不能抑制不能改變的。這是它跟股權轉讓和增資當中一個很大的特點，雖然股權轉讓也有它的程序，但只是對登記程序有要求，對實施程序沒有要求，可公司合并不一樣，所以在協議安排上也不一樣。 第三節 起草并購協議 一、起草協議的準備工作 （一）參考文本的搜集 參考文本的搜集很重要，關鍵是你怎么用。有哪些參考文本可以供搜集？一是以前制作過的文本。二是有無格式文本，大的并購肯定沒有，但股權轉讓增資以及很多項目都有格式文本，這些格式文本和示范文本要看，因為具有政府的指導性，至少保證了必須約定的事項和必須考慮的事項。三是其它格式文本（網絡、法規庫）。四是律師事務所的指引，成功并購項目的合同（公司信息或可用的其他項目資料）。 （二）格式文本使用注意 要時刻給自己灌輸這樣的觀念：1.任何文本都是過時的。為什么？因為法律是變化的，客觀環境是變化的，但自己是進步的。 2.任何文本都是有立場的。這點很多人容易忘記，拿了一個協議就寫，我們在幫客戶寫協議時，比如說一個租賃合同，我們一般都會給他做兩個版本，一個是承租方使用的版本，一個是出租方使用的版本，你的立場肯定不一樣，什么是公平？在條款上有公平嗎？一定是有立場的，這種立場是由什么來決定的？是基于起草者的考慮以及基于談判地位。 3.任何文本都是妥協的結果。談判的結果是妥協，妥協在條款上。合同是談判的結果，因此其條件一定是已經作出的讓步的，并不是最優的條件 4.律師事務所的指引任何文本都是有背景的。 基于時間差異、自己的進步，基于立場，基于妥協，任何文本都是可用的，但同時任何的文本也都是不可用的，一定知道哪些是自己該用的，哪些不該用的，這個才是關鍵。 用什么樣的條款形式、什么樣的文本形式，這在工作當中律師要注意，律師是人性化的服務。 （三）備齊基礎資料 一個是交易主體的基本信息，因為你要寫合同，名字要寫準確，所有的信息要寫準確，那么就要有交易主體的資料：名稱、自然人（身份證號、住所）、法人（法定代表人、地址、成立日期）。 對于交易標的公司，有它的組織結構的東西，有它相關法律信息，第一類是交易主體相關的信息，第二類是交易標的相關的法律信息，第三類是交易標的相關的財務信息，并購是一個復雜的經濟行為，更重要的是一個商業秘密，對價條件是公司在什么狀態，所以要有公司的財務信息（最重要），因為條款里很大程度要涉及到公司資產如何處理，債權債務如何處理，要厘清雙方的權利責任、邊界，而財務信息特別重要，包括它的資產負債表，資產清單、債務清單，債權清單，其它可能影響的房屋產權證。所有這些資料幫助你第一在合同當中寫清合同主體，不要出現錯誤，描述清楚事實，第二，要了解相關合同交易要件所設計的相關內容。
在重大項目當中要制作和確認合同框架要點。律師寫協議的過程實際上也是在幫助客戶完善交易方案和進一步細節談判的一個過程，這個過程是通過你的協議來引領的，所以要有框架條款清單。 某公司股權收購協議的要點：第一，目標公司的現狀。確認交易主體，甲方是相對自然人，乙方是A、B兩個公司，交易標的是乙方持有公司60%的股權及其相關股東權益，交易價格是60%股權的成本價格及溢價2600萬，然后交易架構，甲方對F公司盡職調查完成后，統一繼續履行交易。交易架構是三個自然人，新成立一個新設公司，然后由新設公司按照框架協議的約定去收購F公司60%的股權?？蚣軈f議后，甲方先支付300萬定金，甲方對公司進行財務和法律的盡職調查。三，盡職調查在符合要求的情況下三個自然人成立新設公司，與乙方簽訂股權轉讓協議。四，股權轉讓協議簽訂后，新設公司支付800萬溢價款。第五，在60%股權且管理層變更之后，雙方解除800萬的共管支付給乙方。六，涉及到公司負債，公司債務怎么樣再來解決。七，解決股東之間負債成本價格調整問題。八，60%股權過戶到新公司后，開始進行探礦權的擴界工作。九，擴界或探明的經濟儲量達到1億多噸了，在支付剩余的1800萬股權轉讓價款，也就是交易條件有定金的支付，溢價款支付，成本價支付和未來相當于對賭獎勵條件支付。這也有對賭條件，因為是探礦權，不知道有沒有這么多的儲量，現在這方說我有這么多儲量，雙方都不知道，至少收購方無法確認，我們就做了一個對賭的條件，如果達不到1億噸的話，有一個股權過戶的安排，要把后面40%的股無償收購，如果達到了，應該怎么來收購，合同對這個有規定，還有后續股權支付的安排。 二、協議架構安排 （一）架構安排 我認為架構有兩個，一個是協議條款本身，一個是法律文件之間的，并購協議或并購合同有的時候并不是一個合同，還有很多它組成的法律文件，一定要想在你做的一個交易當中，是用單一合同還是用多個合同？你的主合同跟你的附件、其他文件是什么關系，這要先構架，如果沒有這個構架不知道怎么來寫。復合式收購既包括股權增資又包括轉讓，這是否能通過一個合同來完成？肯定不能，要有一個股權轉讓協議，要有一個增資協議，但股權和增資不可能同時完成，肯定有先有后，這時候如果涉及到多方主體，只簽兩個合同，沒有其它合同，這個合同當中的約束就會有問題，因為主體不一樣，沒有統領的合同，這個時候就要有一個框架的合作協議，先有一個大合同，這個就是你要考慮的。 在這個時候就要梳理，像我剛才說的，無論并購結果也好，并購交易屬性也好，一定要梳理它的法律體系，根據它的法律關系實務都有幾個法律關系，然后來判斷這些法律關系當中是用一個協議來完成還是用不同的協議來完成？講股權轉讓，有的是多股東轉給一個股東，也可能一個股東轉給多股東，這個時候協議有不同的處理方式，有單一簽，有一起簽，這是你要安排和設計的，只要法律關系對都可以，但一定要有一個很清楚的架構，比如我說多個股東轉給一個股東，可以簽一個所有的一對一，但為了理清大家所有的法律關系，你可以簽一個框架，也可以說所有股東都簽在一個里面，最后工商登記時再單獨登記，這沒有根本差異和根本對錯之分，只是哪個更便利，哪個更清晰。這個很重要，多合同組合可能包括股權轉讓合同，認購協議，核心的商務合同，轉讓合同或增資合同、不合并合同，也有可能會有其它業務合作合同，比如服務協議，之后他們還有關聯關系，如果說收購方的目的就是為了今后建立很清楚的業務關系，那業務關系的合同一定要馬上簽。 還有一些人員的安排，原有人員解聘，新的人員要進入，為了保證人員安排，有的股東會把人員安排協議一并簽署，還有不競爭協議，有的股東進入之后，你進入了，
就不能有其它的，不競爭協議可以放在合同條款里也可以做單獨協議，但到底怎么設置呢？所以要有一個很清楚的考量，首先要考慮多合同組合之下，組合幾個合同，復雜的事項是當成合同條款一部分還是拿出來單切一個，這需要你根據項目情況予以考慮。 主合同與附件。我現在確認了，就簽一個框架協議，簽一個股權轉讓協議、增資協議，這都有什么樣的附件？什么文件應當做附件？又做哪一個合同的附件？這也是你需要考慮的，需要你準備，而且必須先把附件確定了，在協議時引用才方便。有的協議完全沒有附件，直接應用，比如說資產評估報公司情況，這個也是根據項目情況不同而考慮，比較完備的，可以做附件的，有的時候就是標的公司基礎資料，特別是一些財務信息、財務報表、資產負債表、債權債務清單，這種一般都要求做清單。資質證書或權屬證書在房地產項目收購當中，項目現有的審批文件一定要做協議附件，因為第一你在合同當中描述不清楚項目的整體情況，再一個為了確保它的真實準確要做附件。對一些特別事項的處理，如果并購涉及到債權債務的剝離，涉及到第三方合同時，這些合同也要做附件，雖然是單獨簽署要做附件，有的時候還會做單獨的承諾。 在這個時候要根據交易的情況，把交易的目的，根據交易的形式和交易各方基本情況來決定你是用什么樣的合同組合，另外用什么樣的附件合同來組合。 并購是以公司為交易對象的，不論發生我們剛才說的哪種后果都要做一件事就是工商登記，要么變更股東，要么變更注冊資本，有人還涉及到公司注銷，在實踐當中無論做什么樣的并購合同，這個合同可能很大，也可能很簡單，由于去做變更工商登記，都涉及到備案合同，所以在實踐當中如何來處理本案合同也是一個技巧，不同工商部門對于登記備案合同要求是不同的，所以在你涉及標的公司的工商登記管理部門進行確認，辦理工商變更時需要什么樣的手續，對備案合同有什么樣的要求，如果需要單獨簽署或者一定要簽署他格式合同的或者指定樣式的股權轉讓協議時，這個時候必須要注意，第一，你在制作協議時，必須按照工商局的要求去完成這樣一個文本，而且這個文本要考慮主合同之間的關系，也就是說，由于他需要單獨一個合同，主協議必須同時制作完成，在這個時候要按照他的要求制定，同時必須明確規定，一個是在你的主合同當中，一個在備案合同當中，都要明確約定，要有另外一個合同的存在。另外，在登記備案合同中通常不寫價款。我們要考慮工商局的需要，第二從交易本身來講做一個簡潔版的備案合同很重要，但兩個兩份合同效力的鏈接還有兩份合同內容的一致和統一要特別注意。 （二）協議條款架構安排 做合同時，哪些是必須約定的？我認為這個還是要以法律為依據，合同法第十二條明顯規定：合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款： 1、當事人的名稱或者姓名和住所； 2、標的； 3、數量； 4、質量； 5、價款或者報酬； 6、履行期限、地點和方式； 7、違約責任； 8、解決爭議的方法。 并購協議通常包括哪些內容？在核心商務條款必備的東西首先有協議的題目，然后是主體，鑒于條款，定義條款。
另外是核心商務條款，我們剛才講了無論是標的、質量，在并購之下被拆分為：第一，交易的核心內容條款；第二，交易對價是什么；第三，對價支付支付期限、條件、安排；第四，股權登記安排；第五，資產及債權/債務安排；第六，治理結構安排；第七，人員安排；第八，過渡期約定；第九，特別約定事項；第十，稅費。 再有是常規條款，法律規定就是違約責任的爭議解決，我們在用的合同中都會有這樣的常規條款：承諾與保證，保密，違約，不可抗力，通知與送達，適用法律，爭議解決，變更與解除，生效，附則。 三、主體 誰做主體？這要看法律關系，我剛才說了，并購有按結果劃分，有按法律關系劃分，誰做主體時一定要思考它的法律關系，在股權轉讓類合同當中誰應該做主體，當然是轉讓方與受讓方，這是毫無疑問的，在這個時候，在實踐當中大家看到的合同肯定有不同，有一個問題，第三方股東是否成為主體？這個視情況而定，不是一定的，第三方股東首先要給大家一種原則，有的人會因為第三方股東要放棄優先購買權或者其它而把它作為一方股東，我認為這個沒有必要，可出單獨的承諾和單獨的安排，但如果涉及到其它的權利設定，比如在一個控股式的收購當中，我作為收購方成為這個公司的股東，要改變公司的董事會構成，如果我僅僅更換轉讓方所派出的董事的名額和其它安排時，可以不設定第三方，但要打亂整個董事會的結構安排和委派權時，這個時候可能涉及到第三方股東，在這種情況下，當涉及到實質的權利義務安排，有可能涉及到第三方安排時，最好讓第三方成為股東或者以其它承諾方式來安排，這個是你的整個交易安排，因為有的時候交易安排還涉及到未來合作，這個時候為了避免小股東將來發生爭議，未來的安排肯定不會是買斷式并購，肯定是控股式并購，在控股式并購當中，作為控股股東，我也怕我跟小股東進來之后，會跟其它第三方股東發生不愉快，我也希望有些事跟他確定清楚，這個時候就希望把他拉進來，如果對他沒有太多顧慮可以不放，所以這個要視情況而定，根據原則來確定，在這個原則之下，沒有特別必要，不需要，合同的關系還是以簡潔、法律關系簡單為最好，或者講清楚，發生法律爭議和糾紛時，會按合同確認訴訟當事方，所以簡潔最好，但涉及到權利義務，如果應該需要他同意或涉及他時要考慮是不是應該作為合同主體，對于第三方股東。 還有一個目標公司，有些股權轉讓當中，會把目標公司作為股東，但我個人認為，股權轉讓是發生在轉讓方和被轉讓方之間個別股東的交易，所以我認為目標公司不必協議一方當事人。 有的時候第三方股東作為協議主體時，就寫第三方股東，某些條款就單獨寫第三方股東相關的事項，單獨寫在那兒，做一個單獨的處理，雖然寫在合同里，但其它條款都不涉及它，把所有涉及的條款放在一起安排，這也是一種處理辦法。 在增資認股協議當中，誰是主體？這在實踐當中，有很多不同。增資協議是以增資方和老股東之間的共同交易，所以在實踐當中關于增資協議的交易主體實際上有兩種處理方式：1.增資方和目標公司做協議一方主體，然后由公司出具股東會協議，其它股東不做協議一方。2.新老股東共同簽署協議，目標公司作為一方股東。這種安排的差異是什么？首先這兩種都沒有對錯，但在選擇時都有不同。 公司合并協議很復雜，在實踐當中，公司合并協議是合并兩方公司作為交易主體，股東不作為交易主體，然后以合并協議和兩個公司的股東會決議作為整體交易文件，當然在換股、現金收購當中可能會有一些特別的安排，那些通常會用一些其它協議體現，因為合并協議本身是要備案的。 四、鑒于條款
鑒于條款是講這個協議簽署之前的狀態，講公司協議簽署之前的條件，鑒于條款一般包括幾個內容：一是對目標公司的描述，目標公司的設定時間、股權結構、秩序有效存續、營業執照、主營業務。 交易各方描述，通常來講，是轉讓方、出讓方的基本情況，背景情況，這個都要寫。一個目的是確認主體資格，一個目的是確定交易背景。 交易前提。所有跟交易前提相關的事項都要寫上來，比如你在收購一個公司，是看中這個公司，比如在國貿有一棟寫字樓，當然擁有這座辦公樓，就應該是鑒于條件要寫的，比如說是收購一個建筑工程公司，擁有工程資質就是你要寫的，這個還是取決于所有跟交易相關的，還有跟對價相關的，對價條件有資產，有跟資產相關、收益相關，跟公司行業地位可能都相關，凡是跟交易對價相關的條件可以在鑒于條款中寫上。關于目標公司資產狀況，可以在鑒于條件寫，也可以在對價條件上寫，這個是看協議的處理和文本制作的安排。 交易標的及交易意向。 鑒于條款是前提和背景的條款，但也非常重要，為什么？它是來鎖定交易的現狀，來鎖定交易的法律狀態，而且鑒于條款，如果雙方真的發生爭議，如何來理解合同？不能靠的都是很多背景情況，雙方交易目的是否達到，是什么樣的交易目的，是可以尋求鑒于條款的安排，所以鑒于條款要能夠明晰這種內容，當然有的時候會做不同的處理。 鑒于條款的內容沒有哪些條件一定寫，沒有哪些條件一定不能寫，但一定要清晰，必須寫的是主體相關情況，標的相關情況和交易定價的原則和基礎
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