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未取得商品房預售許可證,簽署認購書合同效力

2013年2月17日,原告與被告于某地簽署了《認購書》(合同編號:0005861),約定被告在自己開發的樓盤錦繡新城向原告出售其中的四棟二單元1701號房間,雙方合同價款為人民幣2875080.00元,付款方式首付款865080元,剩余房款通過申請工行的按揭貸款支付,2013年4月26日前付清865080元,同時簽訂正式的商品房買賣合同,4月20日原告支付865080(含前期定金200000元)。后被告認為認購書約定房屋面積多于實際面積,被告要求原告按實測面積繳納首付款共計841550元,經雙方一致同意后,原告支付首付(含定金)共計841550元后,要求被告按照認購書約定協助辦理的按揭付款以及出示正式的買賣合同以及后期交房義務,被告以房屋已經出賣為由,并提供認購書標的物1701另行出賣給第三人的房屋買賣合同書后,拒絕履行,并經原告多次催告,至今未履行簽訂正式商品房買賣合同等義務。錦繡新城樓盤在2013年12月28日取得商品房預售許可證。
本律師接受原告的委托后,了解相關事實結合相關商品房買賣規定,總結可能存在爭點:一,該認購書性質,是預約還是本約?二、合同是否有效?三、損失范圍?結合以上事實,我們持有兩種訴訟策略,以商品房預售合同糾紛起訴,請求解除合同、要求返還已付購房款及利息、賠償房屋上漲損失,并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任;另一種是以商品房預約合同糾紛起訴,要求解除合同,返還已支付房款及利息,賠償損失。我經過綜合相關事實,選擇第二種訴訟策略。
2014年3月我代理原告起訴至法院,訴稱:認購協議書是商品房買賣雙方在簽署預售合同或買賣合同前所簽訂的文書,是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認,雙方簽訂《商品房認購書》的目的是為了將來簽訂商品房買賣合同,由于被告認購書簽訂之時未取得商品房預售許可證,被告作為知情人,在取得商品房預售許可證之后,未及時通知被告簽訂商品房買賣合同,并另行出售認購書標的物,導致合同目的不能實現。被告違約行為導致原告解除合同,被告應當按雙方簽訂訂購書定金罰則承擔責任,同時如今對比合同簽訂之時房屋上漲,應當予以賠償溢價損失。在一審當中,被告抗辯認為,原告明知被告未取得商品房預售許可證,雙方合同無效,對合同無效雙方都存在過錯。
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一審法院,認定雙方未取得商品房預售許可證,合同無效。接著我們圍繞合同是否有效進行論證,原審法院未將“認購書”定性,以未取得預售許可證,徑行認定合同無效是否符合法律規定?
在一審認定合同無效后,我們上訴請求撤銷原判,支持上訴人訴訟請求。我們以未取得商品房預售許可證,不影響認購書等預約合同效力,二、即使原審法院認定是是商品房預售合同,根據最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條、出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。經過二審開庭,法庭辯論,二審法院與本律師持相同觀點,該認購書不具備商品房銷售管理辦法第十六條的主要條款,即沒有交房等辦理房產證的規定,此外,認購書明確約定其后需要再行簽署正式商品房買賣合同,故涉案應當定性為商品房預約合同,經上訴人和被上訴調解,最終開發商退還全部房款及利息,賠償我的當事人20萬元,雙方以二審調解書形式進行結案。
關于本案認購書,是一、二審涉案的爭點。我認為,未取得商品房預售許可證不影響合同效力。通常情況下,商品房認購書的性質為預約,法律對商品房預售合同的強制性規定并不適用于預約合同,即使出賣人未取得商品房預售許可證也不影響預約合同的效力。預約合同生效后,雙方當事人均應按約履行。因一方當事人原因未能訂立本約的,該當事人應承擔相應的違約責任,已收受定金的,應當按照法律關于定金的規定處理。
在這里,我再次說明的是,當商品房認購書的性質為通常的預約時,其效力是否同樣受到商品房預售許可證的影響?答案是否定的,實踐中歷來爭議比較大。有認為無效的,也有認為有效的,認為無效的理由主要是認為其違反了房地產管理法、城市房地產開發經營管理條例、城市商品房預售管理辦法等相關法律關于商品房預售必須以取得預售許可證為前提條件,未取得商品房預售許可證不得進行商品房預售的規定,故屬于違反法律、行政法規強制性規定而無效。從司法實踐來看,在《司法解釋》出臺前,不少法院以認購書違反上述法律規定為由判決商品房認購書無效。但在《司法解釋》出臺后,仍然判定商品房認購書無效的法院相對較少,大多數法院對此問題基本形成了共識,即認為商品房認購書是預約,其并非商品房預售合同(買賣合同、本約),因此,相關法律關于未取得預售許可證不得預售的強制性規定不適用于預約合同。只要是雙方當事人真實意思表示,內容不違反法律、行政法規強制性規定,即使沒有取得預售許可證,商品房認購書應當認定為有效。本案中法院就是以上述理由認定當事人之間簽訂的《認購意向書》有效,本案類似案例刊登在《最高人民法院公報》(2008年第4期),系最高法院公布的指導性案例,足以代表司法實踐中的主流觀點。另外,最高法院民一庭在其編寫《民事審判指導與參考》(2008年第4集,總第36集)一書中也認為“作為預約合同的《商品房認購書》是出賣人與買受人雙方為將來訂立作為本約合同的《商品房買賣合同》所做的承諾,而非正式的商品房預售行為,作為法定的商品房預售行為強制性前提條件的商品房預售許可證明就不應對出賣人訂立預約合同的行為干預禁止。未取得商品房預售許可證前簽訂的《商品房認購書》等預約合同均為有效”。故認購書應當定性為有效合約。類似北京高院關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要(2014)二、預約合同的效力和履行當事人以出賣人在簽訂預購書、購房意向書等預約協議時未取得商品房預售許可證明為由,要求確認預約協議無效的,不予支持,但預約協議被認定為商品房預售合同的除外。預約協議訂立后,當事人一方無正當理由拒絕簽訂房屋買賣合同,守約方起訴要求法院強制違約方訂立買賣合同的,一般不予支持。在上海司法實踐,仲某訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案中上海市虹口區人民法院認為:涉案意向書合法有效。涉案意向書并非預售合同,法律對商品房預售合同的強制性規定并不適用于預約合同。即使金軒公司出于種種原因最終沒有取得相關許可,也不因此導致對預約合同本身效力的否定。此外,本案的事實是被告最終取得了相關開發及銷售房產的許可,也進行了對涉案商鋪的實際銷售,因此,被告關于合同無效的抗辯理由沒有事實根據和法律依據,不能成立,應認定原告與被告簽訂的涉案意向書合法有效。該觀點得到上海二中院支持。此外,該案被入選最高人民法院公報案例。
簡而言之,商品房認購書效力,首先看是預約還是本約,若是預約合同,那么開發商是否取得商品房預售許可證,認購書、意向書合同效力不受影響。


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