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司法考試刑法必背干貨100條(六)


不作為的考點

1、作為與不作為可能結合為一個犯罪行為。例如,抗稅是逃避繳納義務的行為,在此意義上說,抗稅行為包括了不作為。但從另一個角度,抗稅罪并非單純的不履行納稅義務,還要求行為人實施了“抗”稅的行為,即以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款,而上述行為只能表現為作為,故抗稅行為同時包含了作為與不作為。

2、作為犯不等于故意犯,不作為犯也不等于過失犯。

3、不純正不作為犯的罪過形式既可以是故意,也可以是過失。

4、不作為的義務來源主要是三種:(1)基于對危險源的支配產生的監督義務;(2)基于與法益的無助脆弱狀態的特殊關系產生的保護義務;(3)基于對法益的危險發生的領域的支配產生的阻止義務。

5、先行行為能否成為不作為的義務來源,關鍵不在于其本身是合法行為還是違法行為, 而在于其所產生的結果是否超出了合理范圍進而增加了行為之外的危險,因而要求行為人對其加以防止。行為雖然合法,但其所產生的結果屬于行為人必須加以防止的危險結果,該先行行為就可能成為不作為的義務來源。

6、常見的純正不作為犯總結如下:(1)遺棄罪;(2)拒不執行判決、裁定罪;(3)不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪;(4)丟失槍支不報罪;(5)拒絕提供間諜犯罪證據罪。

7、承認故意犯罪可以成為作為義務的來源,面臨罪數問題:(1)如果案件事實中的作為與不作為應當評價為兩個行為,侵犯了兩個法益,且行為人對兩個法益侵害事實都具有責任時,應數罪并罰;(2)當前階段的作為與后階段的不作為侵害的是同一個法益,或者兩個行為所侵害的法益具有包容關系時,僅認定為一個重罪。

8、過失犯罪與過失的一般違法行為一樣,能夠成為作為義務的發生根據。既然刑法理論肯定過失的一般違法行為可以成為作為義務的發生根據,那么,就沒有理由否認過失犯罪可以成為作為義務的發生根據。例如,甲的過失行為造成乙輕傷,同時產生了生命危險,甲故意不救助因而導致乙死亡,成立不作為的故意殺人罪。

9、不真正不作為犯,是指刑法分則沒有規定保證人與不作為內容,但行為人以不作為實施了通常由作為實施的構成要件的犯罪。刑法理論將基于保證人地位的作為義務,視為不真正不作為犯的成立要件。亦即,負有防止結果發生的特別義務的人被稱為“保證人”,可見,不真正不作為犯實際上是身份犯。

10、關于不真正不作為犯的著手,應以不履行作為義務的行為導致了法益產生了緊迫危險(危險結果)為著手標準。換言之,遲延履行作為義務,給被害人造成直接危險或者使原來的危險增大時,才構成未遂,所以,在法益面臨緊迫并具體的危險時仍然不作為而導致結果可能發生時,就是不真正不作為犯的著手。

11、不真正不作為犯存在未遂犯。例如,以不作為方式殺害被害人而未得逞的, 成立故意殺人罪未遂。 真正不作為犯是否存在未遂, 在刑法理論上存在爭議。對此,命題人的觀點是:真正不作為犯,也可以存在未遂。畢竟,我國刑法規定的某些真正不作為犯,以發生侵害結果為要件,例如,第 429 條的拒不救援友鄰部隊罪。

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