文/段海宇
來源/微信公眾號 瀛和律師機構（winteam500_）
Q1：除夕是不是法定節假日？
A：不是。2013年12月11日，國務院對《全國年節及紀念日放假辦法》進行了修改，將第二條第二項修改為：“（二）春節，放假3天（農歷正月初一、初二、初三）”，并自2014年1月1日起施行。自此，除夕不再是法定節假日。正月初一、初二、初三才是名正言順的法定節假日。
Q2：除夕放假是怎么回事？
A：根據國務院辦公廳2016年12月1日發布的《國務院辦公廳關于2017年部分節假日安排的通知》，“各省、自治區、直轄市人民政府，國務院各部委、各直屬機構：經國務院批準，現將2017年元旦、春節、清明節、勞動節、端午節、中秋節和國慶節放假調休日期的具體安排通知如下。
一、元旦：1月1日放假，1月2日（星期一）補休。
二、春節：1月27日至2月2日放假調休，共7天。1月22日（星期日）、2月4日（星期六）上班。
三、清明節：4月2日至4日放假調休，共3天。4月1日（星期六）上班。
四、勞動節：5月1日放假，與周末連休。
五、端午節：5月28日至30日放假調休，共3天。5月27日（星期六）上班。
六、中秋節、國慶節：10月1日至8日放假調休，共8天。
9月30日（星期六）上班。”
除夕那一天是1月27日，是星期五，為正常工作日，根據國務院的通知，政府安排2017年1月22日工作，這一天是星期日，為休息日。按《勞動法》第四十四條的規定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的要付雙倍工資，安排補休則不需要。所以，根據國務院通知精神，除夕不是法定節假日，而是因為1月22日星期天加班了，所以除夕補休。
Q3：除夕上班有加班費嗎？
A：對這個問題，我又得說我們律師最喜歡說的這句“這要具體情況具體分析”了。那怎么分析法呢？
首先得看企業實行的是什么工時制度，其次得看用人單位是否安排勞動者如果在1月22日上班。
在標準工時制下，如果勞動者如果在1月22日上班，用人單位又沒有安排勞動者在除夕休息的，則用人單位應該按2倍支付加班工資。這個2倍加班工資實際上不是除夕的加班工資，1月22日星期天上班（實為加班）的加班工資。因為除夕那天是對應的1月22日的加班。
如果勞動者在1月22日沒有上班，用人單位安排勞動者在除夕工作的，勞動者是沒有加班費的，因為除夕是正常的工作日，你所在單位有安排你除夕正常工作嗎？有的話，請領完年終獎走人！這等無情老板，一定要Fire him！
在綜合工時制下，除夕上班有加班費嗎？
所謂綜合計算工時工作制是指分別以周、月、季、半年、年為周期綜合計算工作時間。在綜合計算周期內，某一具體日、周的實際工作時間可以超過8小時、40小時，但綜合計算周期內的總實際工作時間應與總法定標準工作時間基本相同。
在綜合計算周期內，某一具體日、周的實際工作時間超過8小時、40小時的，不視為加班，無須支付加班工資。其綜合計算周期內的總實際工作時間超過總法定標準工作時間的部分，才視為延長工作時間，并支付勞動者延長工作時間的工資。
所以，不管勞動者在1月22日有沒有上班，只要在除夕當天工作的時間和周期內其他的工作時間相加，沒有超過周期內總法定標準工作時間的總數，用人單位都可以不應支付加班費。
但在除夕工作后，在一個計算工作時間的周期內，勞動者的工作時間超過了按總法定標準工作時間，按延長工作時間即1.5倍計算。需要注意，是按照1.5倍計算加班費，不是2倍哦。
依據在《工資支付暫行規定》第十三條，該條規定，經勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按本規定支付勞動者延長工作時間的工資。
說完了綜合計算工時制，輪到說不定時工時制了，在不定時工時制下，除夕上班有加班費嗎？答案一定讓你很郁悶——沒！有！因為，根據《工資支付暫行規定》第十三條規定，實行不定時工時制度的勞動者，不執行上述規定。上述規定即加班工資的規定。郁悶吧！
Q4：法定節假日加班支付三倍工資還是四倍工資？
A：很多人以為法定休假日加班費只需另支付2倍，加上本數為3倍，這是錯誤的。勞動部《關于職工工作時間有關問題的復函》第四條和《對《工資支付暫行規定》有關問題的補充規定》第二條都明確規定應另外支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。注意是“另外支付”，因法定休假日屬有薪日，故加上本數，工作一日實際得4倍工資”。
《勞動法》第四十四條規定：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；
（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；
（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
從該條文的表述看，1.5倍、2倍、3倍工資報酬特指“高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬”，即我們平常所講的加點、加班行為產生的“加班工資”，有別于正常工作時間工資，因這些時間段都不是法定工作時間，因此獲取的工資報酬不可能含有正常工作時間工資。
理解上述條文還必須弄清一個前提，即法定節假日是有薪日，具體法律依據在《勞動法》第五十一條的規定，該條規定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。”也就是說，法定節假日本是有薪日，勞動者即使在家休息不加班，也是有“1倍”工資的，加班的3倍工資基于加班行為產生，不應當包含本薪。
Q5：春節值班給加班費嗎？
A：說出來你可能要罵娘！因為各地實務的意見，對于值班的一般不支持加班費！
那么，值班是個什么鬼呢？勞動法上沒有這個概念，只是在司法實務中存在。一般我們談到值班，就會拿它和加班一起說事，值班與加班的相同之處在于，二者都是由用人單位安排的。
二者的區別則在于，
首先，值班不應該安排生產性、經營性的工作，不能直接給用人單位帶來經濟利益。
其次，值班一般應該與勞動者本職工作無關，如用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務。
第三，值班與加班的工作內容有很大區別，并不具有法定工作時間的延長這一延續性特點，通常是可以休息的。
說到這里，看官你是不是要說，我值班盡管干得不是本職工作，但也是為了用人單位的利益而工作，值班期間，我再自由，也不能自由活動，因此應支付加班費。但是，你說的不算！人家就是這么任性！當然了，如果你本身就是保安，我認為無論如何應當支付加班費，因為你的本職工作就是值班嘛。
Q6：加班工資追訴期間多久？
A：所謂加班工資的追訴期間是指，可以要求用人單位支付多久時間的加班工資。對此，還沒有全國統一的規定，一般認為，根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第三款規定，加班工資的追訴期間沒有時間限制，勞動者可以要求對勞動關系存續期間的多年拖欠工資進行支付。但綜合勞動部1995年的《工資支付暫行規定》，用人單位發放工資的書面記錄備查時間為2年，對于超過2年的部分，勞動者很難證明單位未支付2年前的勞動報酬。因此，一般而言，勞動者只能獲得主張加班費之日倒推兩年時間內的加班工資。
Q7：加班工資計算基數如何確定？
A：影響加班工資計算的因素有兩個，一個是加班工資的基數，另外一個則是加班工資系數。計算加班工資最基本的公式為：加班工資=加班工資基數×加班工資系數。
加班工資基數的確定
實踐中，用人單位在確定職工加班工資計算基數時，一般有以下幾種情形：
第一，職工工資分很多細項，但計算加班費時僅以“正常工作時間工資”作為基數，這種情況相對較多，偶爾有用人單位以“正常工作時間工資”與其他工資項目之和作為基數，但并沒有包括所有工資項目。
第二，以當地的標準為計算基數。
第三，以勞動合同中雙方約定的工資標準為基數。
第四、職工無論加班多少，每月固定可得一筆“加班費”，即根本不考慮加班費的計算基數。
《勞動法》第四十四條規定，用人單位應當按照勞動者正常工作時間工資報酬的一定比例（150%、200%、300%）支付職工加班工資，由此可見，加班工資計算基數為正常工作時間工資。
何謂正常工作時間工資呢？勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第五十五條規定，所謂“勞動者正常工作時間工資”是指勞動合同規定的勞動者本人所在工作崗位（職位）相對應的工資。
從前述規定看，確定職工加班費的計算基數似乎并不困難，只要以勞動合同中雙方約定的勞動者正常工作時間工資數額為準即可。但實際情況卻并非如此簡單，這是因為：
首先，相當多的用人單位在勞動合同中對于勞動者正常工作時間工資的約定是不明確的，有的勞動合同在勞動報酬條款中僅約定“工資不低于本市的標準”，有的勞動合同中僅約定基本工資，但是對加班工資計算基數語焉不詳，還有的勞動合同中雖對工資約定了一個具體數，但是卻并非職工的真實工資。
其次，即使勞動合同中對職工的工資有明確約定，但是職工的工資常常是隨著在用人單位工作年限的增加或工作職務的提升而增加的，許多用人單位都有員工定期增資計劃。職工工資變動后，也就意味著勞資雙方勞動合同中的工資條款已作了變更，嚴格地說，雙方應該及時地對合同中的工資條款作書面變更，但實際工作中職工增資后立即變更勞動合同工資條款的情況非常少。
因此，勞資雙方在勞動合同中約定的工資報酬標準并不總是與職工正常工作時間所得的勞動報酬相一致，如果僅以勞動合同中約定的工資標準為計算加班費的基數常常并不可行。
對此，各地有不同的規定，這里匯總如下：
第一，上海。
《上海市高級人民法院關于勞動爭議若干問題的解答》規定：
“用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數應按雙方約定的正常工作時間的月工資來確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第18條規定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數額作為加班工資的計算基數。
如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，對加班工資的基數，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。
如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合常理，或有證據可以證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性等項目中，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入×70%的標準進行適當調整。
按上述原則確定的加班工資基數均不得低于本市月最低工資標準。”
第二，廣東。
《廣東省高級人民法院廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見》第二十八條規定：“勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。”
第三，浙江。
浙江省勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》第38條規定：“加班工資和依據《勞動合同法》第八十二條規定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位（職位）相對應的標準工資為基數。
當前款標準工資難以確定的，按以下方法確定計算基數：
（1）勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數；
（2）勞動合同沒有約定的，實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數；
（3）崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數，同時應扣除績效、獎金和物價補貼；難以區分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實得工資的70%為基數。
上述計發基數低于當地最低工資標準的，按當地最低工資標準為計發基數。”
根據上述規定，浙江省關于加班工資計算基數的確定主要有五個步驟：首先以合同約定為優先；其次在合同沒有約定的情況下若實行崗位技能工資制，即以崗位工資與技能工資之和作為基數；再次，當崗位、技能工資不確定的，則以上個月職工正常工作工資扣除績效、獎金和物價補貼后作為基數；從次，當不能區分績效、獎金和物價補貼的，以實得工資的70%作為基數；最后，當以上方法確定的基數小于當地最低工資標準時，以最低工資標準為基數。
第四，江蘇。《江蘇省工資支付條例》第六十四條規定：“用人單位與勞動者雙方有約定的，從其約定；雙方沒有約定的，或者雙方的約定標準低于集體合同或者本單位工資支付制度標準的，按照集體合同或者本單位工資支付制度執行；前兩項無法確定工資標準的，按照勞動者前十二個月平均工資計算，其中勞動者實際工作時間不滿十二個月的按照實際月平均工資計算。”
Q8：“自愿”加班要支付加班工資嗎？
A：根據《勞動法》第四十四條，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；
（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；
（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
根據上述規定，可見，加班工資支付條件包括：⑴存在加班事實；⑵用人單位安排。因此，未經用人單位的加班，用人單位可以不支付加班費。
為了提供勞動者的工作效率，避免部分通過磨洋工的方式蹭加班，用人單位可以對加班實行審批制，即用人單位原則上不鼓勵加班，勞動者確實需要加班的，必須獲得用人單位的審批同意，否則，視為未經用人單位同意的加班，即日常說稱的“自愿”加班，可以不支付加班費。
Q9：加班工資舉證責任由誰承擔？
A：根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。
編排/李玉瑩
責編/張潔 微信號：zhengbeiqing0726
