來源：《刑事審判參考》第117集、說刑品案。對原文有較大刪節。
審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等刑事案件若干疑難問題探討
——基于對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的再次解讀
最高人民法院刑四庭 陸建紅
一、協助組織賣淫罪的入罪標準如何掌握？協助組織賣淫犯罪中是否可區分主從犯？
對協助組織賣淫罪的入罪標準，可分兩種情況。
1.作為組織賣淫從犯性質的協助組織賣淫行為，其入罪標準依托于組織賣淫行為是否構成犯罪。只有在組織賣淫行為構成犯罪的前提下，協助組織行為才構成協助組織賣淫罪。
最高人民檢察院、公安部于2017年4月27日發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）的補充規定》第十二條規定：“在組織賣淫的犯罪活動中，幫助招募、運送、培訓人員3人以上，或者充當保鏢、打手、管賬人等，起幫助作用的，應予立案追訴。”
2.相對獨立于組織賣淫犯罪的協助組織賣淫行為，如成立專門的培訓機構、運輸組織等，對這類行為，《涉賣淫刑案解釋》沒有明確其入罪標準。
我們認為，可以參照組織賣淫罪的人數標準，即培訓三人或運輸三人以上的，構成協助組織賣淫罪。
刑法專門規定了協助組織賣淫罪以后，并不影響組織賣淫共同犯罪中根據案件事實可以區分主從犯；同樣，協助組織賣淫罪本身也有主從犯之分，如有的犯罪分子成立專門的運送賣淫女團伙，在團伙內部就有主從犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主從犯的問題。
二、組織賣淫等涉賣淫類犯罪的既未遂如何界定
組織、容留、介紹賣淫以其組織、容留、介紹行為的實施為犯罪既遂界限，即只要組織、容留、介紹行為實施完畢，就處于犯罪既遂狀態。至于賣淫人員與嫖客是否實際發生了賣淫嫖娼違法活動以及賣淫嫖娼活動是否處于結束狀態，都不影響組織、容留、介紹賣淫行為的既遂狀態成立。
判斷協助組織賣淫是否既遂，是行為人是否實施了協助組織賣淫的行為。根據《涉賣淫刑案解釋》第四條規定，協助組織賣淫行為是指明知他人實施組織犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等行為。因此，行為人只要實施了這些行為，就屬于犯罪既遂。至于組織賣淫犯罪活動中的賣淫嫖娼是否完成，甚至是否實際實施，都不影響協助組織賣淫行為的既遂。
判斷強迫賣淫的既未遂問題，既要看行為人的強迫行為是否已經實施，也要看被強迫賣淫人員的賣淫行為是否實施。行為人的強迫行為，包括暴力、威脅或者其他手段已經實施，被強迫賣淫人員已經與嫖娼者達成合意并基于該合意著手實施賣淫嫖娼行為的，就可以認定強迫賣淫行為已經既遂。1.強迫賣淫行為完成后，賣淫人員已經進入與嫖娼人員約定地點，還未開始實施賣淫嫖娼活動，即被公安人員查獲的，也應該認定為強迫賣淫行為已經既遂。2.強迫賣淫行為完成后，賣淫人員已經進入與嫖娼人員約定地點，賣淫人員逃離賣淫嫖娼場所，從而使嫖娼人員實際無法實施嫖娼行為的，也應當認定強迫賣淫行為既遂。3.強迫賣淫行為完成后，賣淫人員已經進入與嫖娼人員約定地點，賣淫人員與嫖娼人員商談后，嫖娼人員放棄嫖娼行為的。4.被害人已被迫賣淫，在賣淫過程中，嫖客沒有接受性服務，或者進行的只是一般猥褻行為，或者嫖客因自身的因素沒能實現嫖娼目的的。上述四種狀態下，均應認定強迫賣淫行為已經既遂。
下列情況下，應當認定為強迫賣淫未遂：1.強迫行為并未實現目的，即強迫行為沒有達到強制他人的目的，被害人一直拒絕賣淫的；2.強迫行為使他人不得不同意賣淫，但被害人答應后又在進入賣淫場所前拒絕的或者在進入賣淫場所前逃脫的 ，則行為人仍然沒有達到強制他人賣淫的目的。
引誘賣淫（包括引誘幼女賣淫）的既未遂判斷問題，應當以賣淫人員是否被引誘并著手實施賣淫作為引誘賣淫行為的既遂標志。賣淫人員意志轉變且開始實施賣淫行為時，即為引誘賣淫完成時。不能將賣淫行為的完成作為引誘行為的既遂標志。引誘行為的完成和被引誘對象賣淫行為的開始構成了引誘賣淫行為既遂的綜合判斷標準，兩者缺一不可。
三、如何認定松散型管理的組織賣淫行為與容留賣淫的區別
組織賣淫行為，尤其是以容留賣淫為手段的組織賣淫行為，與單純的容留賣淫行為，最主要的區別在于行為人對賣淫人員的賣淫活動是否實施了管理、控制行為。組織賣淫行為的最主要行為特征是對賣淫活動實施了管理、控制行為，而容留賣淫行為人對賣淫人員的賣淫活動既不管理，更不控制，而僅僅提供固定或者臨時租借的場所以及流動場所，收取一定的場所費用甚至不收取任何費用，對賣淫人員在何時賣淫、向誰賣淫、如何收費等均不過問，至于賣淫人員的日常行為，更是賣淫人員自行安排。
實踐中，有的犯罪分子實施組織賣淫犯罪行為時，利用發廊、按摩店等，招募多名賣淫人員，但賣淫人員來去自由，與犯罪分子之間沒有人身管理關系。此時，我們應該透過現象看本質。控制、限制和管理賣淫人員除賣淫活動外的行為，是一般組織賣淫犯罪的普遍現象，但是，組織賣淫罪強調的是犯罪分子對賣淫人員賣淫活動的管理和控制。犯罪分子是否對賣淫人員賣淫活動以外的行為進行管理和控制，并不是組織賣淫罪的本質特征。即使賣淫人員來去自愿，只要犯罪分子收取和分配賣淫人員賣淫所收取的費用，為賣淫活動提供食宿和放風等，而不是賣淫人員收取嫖資后向犯罪分子繳納場所費用的，就應當認定犯罪分子的犯罪性質為組織賣淫，而不是容留賣淫。
四、《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫和協助組織賣淫犯罪概念表述均用了“招募”一詞，如何區分
組織賣淫罪和協助組織賣淫罪的構罪要件中“招募”一詞的含義是一樣的。但是，“招募”在組織賣淫罪中只是一種手段，并非犯罪方面的構成要件，而只是組織賣淫罪中管理或者控制他人賣淫這一客觀方面構成要件的手段之一。組織賣淫罪的犯罪行為是管理和控制賣淫人員，而協助組織賣淫罪中的“招募”就是犯罪行為本身。此其一。其二，組織賣淫罪中，行為人招募的目的是為了自己實現組織賣淫犯罪，而協助組織賣淫罪中，行為人招募的目的是為了幫助組織賣淫者。也就是說，理解“招募”一詞，必須把其放到具體的法條語境中理解和適用。唯如此，才能區別招募行為實施人所犯之罪是組織賣淫罪還是協助組織賣淫罪。
五、如何理解組織、強迫賣淫“造成被組織、強迫賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果”這一情節嚴重的情形
1.這里的“自殘、自殺”不是基于組織賣淫、協助組織賣淫以及強迫賣淫犯罪分子的故意行為。如果是上述犯罪分子的故意行為，則應當依照刑法第三百五十八條第三款的規定，以故意殺人、故意傷害罪等對犯罪分子數罪并罰。所犯故意殺人、故意傷害罪，如果應當判處死刑的，可以依法判處死刑。
2.這里“自殘、自殺”是一種結果，而不是行為本身，即賣淫人員的自殘、自殺行為必須導致嚴重殘疾或者死亡的結果，如果行為人僅有自殘、自殺的行為，但沒有造成嚴重殘疾或者死亡結果的，不能認定為造成賣淫人員自殘、自殺的情形。
3.這里的其他嚴重后果，是指與嚴重殘疾、死亡基本同質的后果，如造成賣淫人員嚴重精神病致不能自理生活的，造成多人重傷的，等等。
4.賣淫人員在賣淫期間發生死亡、嚴重殘疾等嚴重后果，且該嚴重后
果與賣淫活動有緊密的因果或者條件關系的，應當認定為“其他嚴重后果”。
六、關于組織、強迫賣淫罪是否選擇性罪名問題
根據《涉賣淫刑案解釋》的這一規定，組織、強迫賣淫罪為選擇性罪名。這是《涉賣淫刑案解釋》對組織、強迫賣淫罪罪名的新表述。
七、一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰，又實施容留、介紹賣淫行為的，能否比照適用《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第四項關于“一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的”規定
有觀點認為，“舉重以明輕”、“舉輕以明重”是長期以來的司法規則。既然行為人“一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的”，都要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰，那么，“一年內因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰，又實施容留、介紹賣淫行為的”，更要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。我們不同意這個觀點。主要理由是：（一）對《涉賣淫刑案解釋》規定的入罪門檻，不宜突破。（二）《涉賣淫刑案解釋》的規定不宜適用“舉輕以明重”規則。不能對前一次構成犯罪的行為先后進行兩次犯罪評價。這是禁止重復評價原理的基本要義。
需要明確的是，這里的“一年內”的時間起止如何計算？我們認為，所謂一年內，不是歷法上的1月1日至當年的12月31日，而是前一次行為與后一次行為的時間跨度在十二個月內，如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一個行為發生在2017年3月2日，第二個行為發生在2018年的3月2日，此時兩個行為就比一年多一天，因而就超過一年，不屬于一年內了。另外，一年內，指的是兩個行為在一年內，而不是前一個行為的行政處罰時間和后一個行為的發生時間在一年內。
八、關于涉賣淫類犯罪中的賣淫人數計算問題
一是如何理解《涉賣淫刑案解釋》第九條第一項規定的“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫”認定為引誘、容留、介紹他人賣淫“情節嚴重“的人數問題。如果被引誘賣淫的人數達到5人以上的，即構成情節嚴重。如果被引誘賣淫的人數不到5人，但被引誘、容留、介紹賣淫的人數達到10人以上的，也構成情節嚴重。
二是同一賣淫人員，先后進了退，退了又進入同一個賣淫犯罪團伙或者容留賣淫場所，對其如何計算人數？我們認為，在賣淫人數已經作為涉賣淫類犯罪入罪門檻和界定是否屬于“情節嚴重”的標準這一背景下，同一個賣淫人員先進后退，又進入，甚至多次“進退進”的，仍然應該按照一人來計算，不能重復計算人數。
在認定賣淫人員的人數時，既要堅持證據裁判原則，嚴格認定具體人數，又不能局限于以查處時現場查獲的人數為賣淫人數。對于現場抓獲之前已經發生的賣淫嫖娼活動，要根據涉賣淫類刑事案件的自身特點來認定事實和證據，特別是嫖娼人員的證言往往難以取得，有的賣淫人員在案件查獲時已經離開賣淫場所，其證言也常常不易取得。在這種情況下，除被告人供述外，還要注重對相關證人證言如服務員的證言，其他知情賣淫人員的證言，相關書證甚至視頻證據，特別是賬單、電腦數據等證據的收集和審查判斷，在基本證據扎實，基本事實清楚的前提下，要依法、果斷地認定相關賣淫人數，而不能因為賣淫嫖娼人員的證言難以取得就輕易地不予認定相關事實。
在基本事實確定的情況下，對賣淫人數、次數，有時可以采取模糊表述的方式，如十余人，一百余次。但這種模糊表述的前提是基本事實清楚，基本證據扎實。如表述賣淫人員十余人時，對賣淫人員達到十人這一基本事實必須證據確實、充分。不能在賣淫人員是否達到十人這一基本事實還不清楚的情況下，作出賣淫人員十余人的表述。
九、介紹嫖娼能否以介紹賣淫論處
不能將單純地介紹嫖娼行為與介紹賣淫行為混淆起來。理由如下：
1.《涉賣淫刑案解釋》將營利為目的規定為不是引誘、容留、介紹賣淫罪的構成要件，其目的不是為了懲處介紹嫖娼行為。
2.刑法懲罰的是介紹賣淫行為，不能隨意將懲處范圍擴大到介紹嫖娼行為。雖然在實踐中，介紹賣淫和介紹嫖娼行為因其表現形式的多樣性和復雜性，往往容易重疊和混淆，但不能因此而不加區分。既不能進行無限擴張，把介紹嫖娼行為一律作為介紹賣淫行為納入刑法打擊范圍，也不能將貌似介紹嫖娼實際屬于介紹賣淫的行為排除在刑法打擊范圍之外。為了賣淫人員或者組織、強迫、引誘、容留賣淫行為人的利益而介紹他人去嫖娼的，依法應當認定為介紹他人賣淫。僅僅知道賣淫窩點或聯系方式等，而與賣淫方面的相關人員沒有關聯性，介紹他人去嫖娼的，屬于介紹嫖娼，不應當認定為刑法意義上的介紹賣淫。區別介紹賣淫與介紹嫖娼的關鍵，在于介紹人主要是為了組織、強迫、引誘、容留賣淫行為人的利益或者賣淫人員的利益還是為了嫖娼人員的非法需求。前者屬于介紹賣淫，后者屬于介紹嫖娼。
十、罰金刑的有關問題
（一）犯罪所得與非法獲利的內涵是一樣的，均指犯罪行為人犯罪收入的總和，而不能理解為“利潤”。所謂的犯罪所得或非法獲利，一般情況下就是指收取嫖娼人員所有費用的總和。
（二）要正確理解《涉賣淫刑案解釋》與《財產刑規定》的關系。在犯罪分子罪行較重，但非法獲利不多，依照《涉賣淫刑案解釋》規定的二倍比例，如果罰金還不到一千元時，就應當根據《財產刑規定》，處以最低一千元的罰金刑，對未成年人罪犯則處以最低五百元的罰金刑。
十一、如何正確理解刑法分則第六章第八節有關條款規定中“等”字的含義
刑法分則第六章第八節有三個地方用了等字。一是刑法第三百五十八條第三款規定：犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。《涉賣淫刑案解釋》第七條第一款重申了這一規定。二是刑法第三百六十一條第一款規定：旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，依照本法第三百五十八條、第三百五十九條的規定定罪處罰。三是刑法第三百六十二條規定：旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，依照本法第三百一十條的規定定罪處罰。《涉賣淫刑案解釋》第十四條重申并細化了這一規定。
上述三個“等”字，后兩個是同樣的含義。但第一個“等”與后兩個“等”是不同的。
刑法第三百五十八條第三款規定中的“等”以及《涉賣淫刑案解釋》第七
條第一款規定中的“等”，應該屬于“等內等”。
再看后兩個“等”，即刑法第三百六十一條和第三百六十二條規定中的“等”字。我們認為，這里的“等”，屬于“等外等”。
需要說明的是，《涉賣淫刑案解釋》中還有兩處“等”的表述，均為“等
外等”，應當正確理解。1.對性病范圍的表述。《涉賣淫刑案解釋》第十一條第三款規定：刑法第三百六十條規定所稱的“嚴重性病”，包括梅毒、淋病等。2.對協助組織賣淫概念的表述。《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款規定：明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管帳人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規定，以協助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。此處用“等”字，表明實踐中，遠不止保鏢、打手、管賬人這些角色。典型的如培訓師。有的協助組織賣淫犯罪人甚至成立專門的培訓機構。對培訓師這樣的角色，理應認定為協助組織賣淫的犯罪分子。
十二、嫖宿幼女的行為如何定罪處罰
知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫（包括嫖宿，刑法取消嫖宿幼女罪不等于實踐中不會發生嫖宿幼女的案件）等性侵行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。因此，（1）嫖宿幼女以強奸論的前提是行為人明知賣淫人員系不滿十四周歲的幼女。如果不明知賣淫人員是不滿十四周歲的幼女而嫖宿的，則應當按照嫖娼行為處理。（2）根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第十九條第二款規定，對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
十三、《涉賣淫刑案解釋》與過去有關規定不一致之處，該如何適用
（一）關于《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》。2013年，兩高經對司法解釋進行清理，宣布廢止了《解答》。因此，《解答》不能在司法工作中再予以引用。
（二）關于《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》以及《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）的補充規定》。
總體而言，《規定一》和《規定一補充規定》的立案標準，大部分內容與刑法、《涉賣淫刑案解釋》是沒有沖突的，依然可以適用。
但是，《規定一》也有與《涉賣淫刑案解釋》不相符的地方。兩者的差異在于：《規定一》對引誘、容留、介紹他人賣淫的立案追訴標準為引誘、容留、介紹二人次以上賣淫。而《涉賣淫刑案解釋》則取消了人次的概念，以人數為標準；且在入罪標準上與《規定一》相比，有的提高了入罪門檻，有的則降低了入罪門檻。
1.關于引誘賣淫。根據《規定一》，引誘二人次以上賣淫，才予以刑事立案，而根據《涉賣淫刑案解釋》第八條規定，引誘一人賣淫即構成犯罪。
2.關于容留、介紹賣淫。根據《規定一》，容留、介紹二人次以上賣淫即予以刑事立案，也就是說，容留、介紹一人二次賣淫，也可刑事立案，而根據《涉賣淫刑案解釋》第八條規定，容留、介紹二人賣淫才構成犯罪。
3.無論是引誘、容留、介紹賣淫，《涉賣淫刑案解釋》取消了人次的規定，代之以人數，目的是為了更具可操作性。
上述《規定一》與《涉賣淫刑案解釋》不相符之處，應當以《涉賣淫刑案解釋》為標準。
