據媒體報道顯示,該游戲起源于俄羅斯,通過社交群組,利用青少年追求刺激的心理,誘導叛逆、心智不成熟的青少年,50天內完成多種自虐、自殘任務,挑戰自己的極限,最終誘導青少年參與者自殺。游戲組織者每天向參加者發送秘密指令,比如要求參與者使用刀子在身上刻出藍鯨的形狀、看一整天恐怖電影以麻痹情緒,要求參與者凌晨4點20分起床,并拍照證明完整指令。游戲玩家一旦參與,即不能退出:組織者已經收集了參與者的裸照等隱私信息,申請退出的玩家會遭受組織者威脅。在游戲過程中,組織者不斷對游戲玩家“洗腦”,讓其誤認為自己在生活中是一個徹底的失敗者,不斷放大自己的負面情緒,摧毀參與者的生活信念。當游戲進入到第50天,組織者會向游戲玩家發出終極指令:自殺。至少從媒體報道的資料來看,這種邪惡游戲已經不再是一種純粹的網絡游戲,而是一種涉嫌犯罪的行為。從我國目前的立法規定及刑法理論來看,該種游戲的組織者顯然已經涉嫌多種犯罪,如故意殺人罪、非法利用信息網絡罪等。由于本案中所涉及的各罪名屬于想象競合的關系,而故意殺人罪中在其中顯然是較重的罪名,且其涉及到的相關問題稍顯復雜,故下文著重對這一游戲模式下的故意殺人罪構成進行分析。
我國《刑法》第二百三十二條對于故意殺人罪罪狀的規定非常簡單,“故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。情節較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑”。本案所涉及的危險游戲中,與一般的故意殺人方式不同,而是通過控制被害人,使得被害人完成自殺行為。這種情形在刑法理論上稱之為“間接正犯”。
間接正犯,即通過他人實施犯罪的人。通俗來講,即拿別人當槍使。其與教唆犯之間既存在聯系又有不同。二者聯系在于,間接正犯與教唆犯均是利用他人實施實現刑法分則規定的某一構成要件。二者的區別在于,間接正犯與教唆犯的違法程度不同,間接正犯達到了控制實際執行人的程度,而教唆犯只是引起了實際執行人的犯意,故可以將二者視為一種遞進的關系。
刑法理論認為,間接正犯存在多種形式,但其實質在于被間接正犯這一幕后操縱人控制的實際執行人實施了阻卻犯罪的法益侵害行為,如利用他人實施缺乏特定犯罪所要求的某一構成要件要素的行為,利用他人實施雖然充足構成要件階層,但屬于正當防衛或者緊急避險等違法阻卻事由的行為以及利用他人實施雖然充足構成要件階層、違法性階層,但是不具有答責性的事由的行為。本案中“藍鯨”游戲的組織者即可涉嫌第一種情形的間接正犯。按照我國刑法理論及司法實踐的一般操作,故意殺人罪的構成要件行為是指故意非法剝奪他人生命的行為,其侵害的法益是他人的生命權,因此自殺在中國不被認定為屬于故意殺人罪的實行行為,自殺未遂的人也不會以故意殺人罪追究刑事責任。基于此,如果“藍鯨”游戲的組織者通過將近五十天的意志摧毀或者精神脅迫,使得游戲參與者的自我意識基本喪失,在第五十天接到自殺的死亡指令時其所實施的行為已經為游戲組織者所支配,則這一行為可以被規范地評價為:游戲組織者這一幕后操縱人通過控制游戲參與者這一實際執行人,使得游戲參與者實施了一個缺乏構成要件結果要素的法益侵害行為——自殺。因此“藍鯨”游戲的組織者的相關行為被認定為故意殺人罪的間接正犯,具有法理基礎。當然,筆者在此需要明確的是,所謂法庭之上只有證據,沒有事實。尤其對于刑事案件而言,舉證責任在于控方,且證明標準最高,如果查實的證據不足以證明游戲組織者實施的行為足以支配游戲參與者的意志,則間接正犯的認定也就失去了前提。
當然,由于本案中的行為模式時間跨度達五十天,因此其中必然涉及到犯罪未完成形態的問題。在本案中判斷犯罪未完成形態,最為重要的工作是確定故意殺人這一構成要件行為的“著手”時間。我們發現,目前有些學者將第五十天即游戲組織者向游戲參與者下達自殺指令作為“著手”的時間。我們認為,這一觀點并不合理,原因在于,對游戲參與者而言,當其生活意志完全被摧毀之時,即使游戲組織者不再對其下達自殺指令,游戲參與者也具有極高可能性會實施自殺、自殘等行為。因此,我們認為,“著手”的認定并非必須以某個具體動作為標準,而應以一種對法益侵害的緊迫性狀態為核心,故在游戲參與者生活意志被摧毀,隨時具有自殺的可能性時,即可認定為本案的“著手”。
在此之前游戲組織者為游戲參與者“洗腦”或者收集游戲參與者的個人隱私,摧毀其生活意志或者控制被害人的精神,可以視為為了犯罪,準備工具、制造條件,如有充分證據其目的是為了實施故意殺人的間接正犯行為,則可被認定為故意殺人罪的預備階段,相應行為應當認定為犯罪預備還是預備階段的犯罪中止,根據行為人停止繼續游戲的原因而定。如是由于游戲組織者意志以內的原因,主動放棄繼續實施犯罪,則應當認定為預備階段的犯罪中止,否則應當認定為犯罪預備。在此之后,即使游戲玩家由于被他人制止原因未能自殺成功,也因視為游戲組織者著手實施犯罪行為后由于意志以外的原因未能得逞,屬于犯罪未遂。
值得一提的是,我們注意到有觀點認為本案可能涉嫌到邪教犯罪。但根據目前網絡上公開的資料來看,本案尚不能滿足邪教犯罪的基本構成要件——本案中藍鯨游戲組織并不屬于刑法意義上的“邪教”。按照2017年2月1日起生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2017]3號)第一條的規定,“邪教組織”是指,“冒用宗教、氣功或者以其他名義建立,神化、鼓吹首要分子,利用制造、散布迷信邪說等手段蠱惑、蒙騙他人,發展、控制成員,危害社會的非法組織”。本案中“藍鯨”游戲的運行模式中,并未有“神化、鼓吹首要分子”的情形,因此與“邪教組織”存在較為明顯區別。故對于本案,就目前我國刑法規定而言,尚不宜認定為相關邪教犯罪。