范某、劉某、沈某系某公司的后勤部員工兼保安。范某、劉某、沈某、張某經預謀，約定由范某等三人竊取公司的鎢金條，張某負責銷贓。該公司鎢金條和存放鎢金條的倉庫房門鑰匙由公司后勤部主管李某專人保管。案發前，因客人提出晚上驗貨，李某曾二次口頭通知值班的沈某、劉某，從未上鎖的抽屜內取得鑰匙，開啟倉庫房門，并搬運鎢金條。2010年6月28日晚上，范某打電話指使在公司值班的沈某竊取鎢金條，沈某即從上述抽屜內取得鑰匙，與共同值班的劉某進入倉庫，撬開存放鎢金條的木箱，從中竊取價值37293元的鎢金條5根。次日上午，在劉某幫助下，沈某將鎢金條帶出公司。
分歧一：范某、劉某、沈某作為公司保安，其職責是對包括鎢金條在內整個公司財產安全的保衛；而且沈某、劉某曾接李某口頭通知，可自行取得鑰匙，說明沈某、劉某有對倉庫鑰匙進行保管進而對鎢金條進行保管的職責。因此，沈某、劉某利用值班保管財物的職務便利，結伙范某、張某共同侵占公司鎢金條，應構成職務侵占罪。
分歧二：沈某、劉某利用擔任公司保安，熟悉作案環境，知曉鎢金條及鑰匙放置處，以及容易接近鎢金條等工作便利，采用秘密竊取的手法，結伙范某、張某共同盜竊公司財產，應構成盜竊罪。
范某、沈某、劉某雖為公司員工，但依其崗位職責，不具有保管鎢金條的職權。“利用職務上的便利”應理解為根據法律、法令、政策、單位章程以及單位有關負責人員賦予特定權力的人員利用主管、管理、經手單位財產的便利條件。雖然本案從形式上看，沈某等人實施的行為與職務侵占罪有著相似之處，沈某、劉某都屬公司員工，客觀上都有竊取單位財物的行為，主觀上都有非法占有本單位財物的目的。但本案的關鍵問題是，職務侵占罪要求行為人保管的財物具有特定性和專屬性，而沈某等人竊取的是他人保管的單位財物，而不是利用職務上的便利侵占其本人保管、控制的本單位財物。公司只賦予后勤部主管李某一人具有保管鎢金條和倉庫鑰匙的職權，因此，李某負責保管鎢金條這一財物的行為具有特定性和專屬性，而沈某、劉某的工作范圍則不包括保管鎢金條的職責。
在秘密竊取本單位財物的情況下，行為性質究竟是盜竊還是職務侵占，這決定于行為人是否利用了本人職務上的便利。職務上的便利不同于工作上的便利，前者是職位所規定應該擔任的工作而形成的便利；后者則與職位無關，僅因是本單位工作人員，熟悉本單位的環境狀況而帶來的較易接近作案目標或對象的便利。保安具有保護公司財物安全、不被外來人員侵犯的安全防范職責，但對公司專人保管的特定財物是沒有管理上的職責。沈某、劉某雖身為公司的兼職保安，但公司沒有賦予其有直接主管、經管或經手本單位具體財物的職責，其無權擅自進入放鎢金條的倉庫，更無權擅自取用鎢金條。作為保安的沈某、劉某，均必須按照后勤部主管李某的要求，并在其監管下，才能搬運鎢金條。雖然在搬運時對鎢金條有短時間的接觸，但是由于鎢金條始終由公司派專人進行監管，沈某、劉某實際上對鎢金條沒有處分權和控制權。沈某、劉某等人利用工作上便利竊得鑰匙，打開存放保管鎢金條的倉庫門，并將鎢金條秘密帶出公司的行為，不屬于“利用職務上的便利”，應以盜竊罪論處。
當公司規定的職務與實際具有的職務不一致時，如何認定行為人的行為是否利用了職務上的便利呢？通常的情況下，我國的公司、企業和其他經濟組織等單位，均實行定崗、定員、定職責，且非依規定程序并經領導機構批準，是不允許擅自轉委托工作任務的。但在工作實踐中，由于管理混亂，制度執行不力，未依規定辦理職務變更手續而口頭委托、臨時委托的事情常有發生。如果行為人的私自委托為本單位領導或職能部門所不知，事后也未得到單位領導的認可，則行為人利用他人私自委托后的職務便利，不屬于“利用職務上的便利”。本案的分歧在于，沈某、劉某是否屬于受委托管理鎢金條的公司職工，即沈某、劉某與公司后勤部主管李某之間是否形成了事實上的委托保管關系。因為該公司有些客戶需要在晚上看貨，而后勤部主管李某住處離公司較遠，晚上從住處趕到公司不方便，所以李某曾兩次私下口頭委托值班的沈某、劉某用鑰匙開啟存放鎢金條倉庫門，入內拿取鎢金條。然而，沈某、劉某前兩次經手、保管鎢金條這一職務的取得，公司既不知情也未事后予以認可，因此不具有合法性。特別是沈某、劉某實施作案的當晚，是在李某根本沒有委托的情況下，實施了盜竊行為。
綜上，范某、劉某、沈某雖為公司員工，但不具有保管鎢金條的職權，其之所以能竊取鎢金條，僅因具備熟悉作案環境，知曉存放鎢金條辦公室鑰匙放置點，以及作為值班保安較易接近作案對象等工作形成的便利條件，故對范某等人應以盜竊罪定罪處罰。
