目 錄
1.樊麗君 鄧畫文：論繼承契約（出處：《中國社會科學院研究生院學報》2006年04期）
2.王旭光 王明華：論繼承契約的效力 （ 來源：《人民司法·應用》2013年第19期）
3.卞紅志：繼承協議公證研究（來源：南京司法行政網）
4.施陽 趙文兵 ：激活《繼承法》第13條第5款 ——遺產分割協議在繼承權公證中的應用分析（來源：安慶市宜城公證處網站）
5.“放棄繼承協議”簽訂后能不能反悔？（來源：溫州日報20140211）
論繼承契約
【提要】對于繼承契約，世界各國存在肯定和否定兩種立法態度。我國繼承法沒有規定該制度，但將繼承契約納入我國民法典并無理念上的障礙。我國未來民法典有設立繼承契約制度的必要性。因此，筆者建議將繼承契約制度納入未來民法典繼承編并提出立法建議。
【關鍵詞】繼承契約 立法建議
隨著我國社會經濟的發展，公民私有財產的增加，越來越多的人希望以個人意思對財產的身后歸屬、扶養及其相關事務做出安排。我國繼承法為當事人的意思自治提供了遺囑、遺贈和遺贈扶養協議等制度。 但是，由于這些制度的局限性，無法滿足公民依契約與包括法定繼承人在內的其他民事主體協商安排上述事宜，并于財產所有人生前發生效力的愿望。而外國立法例中的繼承契約制度則具有類似的功能。筆者在本文中就該制度相關問題進行分析探討并進而提出構建我國未來民法典繼承編繼承契約制度的立法建議。
一、繼承契約的涵義
對該制度持肯定立法態度的主要有德國、匈牙利、瑞士等。這些國家對繼承契約的涵義的規定不盡相同。如：《德國民法典》第1941條規定：（1）被繼承人可以以合同指定繼承人[1]以及指示遺贈和負擔。（2）訂立合同的另一方和第三人都可以被指示為繼承人（合同所規定的繼承人）或者受遺贈人。[2]《匈牙利民法典》第655條規定：被繼承人可以訂立繼承合同，根據合同被繼承人有義務指定合同的對方當事人為自己的繼承人，而后者必須對被繼承人進行撫養或支付終身定期金。被繼承人訂立繼承合同后無權處分繼承合同中相關的財產?！度鹗棵穹ǖ洹返?94條規定：被繼承人得以繼承合同承擔使對方或第三人取得其遺產或遺贈的義務。被繼承人得自由處分其財產，但遺囑或贈與如與繼承合同中被繼承人所承擔的義務不一致得撤消之。
我國學者的定義有如下幾種：1，指兩個或兩個以上的家庭成員（主要是夫妻或未婚夫妻）之間訂立的關于遺產繼承的合同。[3]2，指被繼承人與自己的繼承人或其他人之間以指定繼承人和遺贈，或設定遺囑負擔為內容的契約。[4]3，指由被繼承人與對方簽訂的關于繼承或遺贈的協議。[5]4，廣義所謂繼承契約（Erbvertrag），蓋兼指繼承權之賦予與拋棄二種契約而言，狹義則專謂繼承權之賦予；而繼承權之拋棄則謂為繼承拋棄（Erbverzicht）。[6]5，指被繼承人指定繼承人以及做出遺贈與遺產信托拋棄繼承權的合同，通過這種合同，他方當事人被指定為其繼承人或與其對繼承權為處置。[7]6，親屬契約的對稱。以發生繼承法上的法律關系為目的的契約，屬雙方法律行為。[8]7，以指定繼承遺贈和遺囑負擔為內容的協議[9]8，指兩個或兩個以上的家庭成員（或未婚夫妻）之間所訂立關于遺產繼承及相關問題的協議。[10]
可見，不僅國外立法例內容有所差異，我國學者對該制度的理解也存在分歧。但透過這些概念，我們仍然能夠把握繼承契約的基本特征：1，從性質上看，繼承契約為雙方、雙務的法律行為，不僅內容是由被繼承人與相對方合意決定，當事人權利義務是否對等也由雙方自由約定。2，從主體上看，一方為被繼承人，相對方的范圍則具有明顯的開放性，可以是任何人，并無法定繼承人與非法定繼承人之分。這是繼承契約與我國現有繼承制度的重大區別之一。3，從受益人來看，受益人并不限于相對方，還可以是相對方以外的第三人。4，從內容上看，在不違背法律強制性規定的前提下幾乎可以包括所有繼承及其相關事項，如指定繼承人、遺贈、負擔、繼承權的拋棄等等，內容相當寬泛。
綜合以上特征，筆者將繼承契約定義為：“被繼承人與其法定繼承人或其它民事主體之間訂立的關于指定繼承人、遺贈、負擔、拋棄繼承期待權[11]等與繼承相關事項的雙方法律行為。訂立契約另一方與第三人都可以被指定為繼承人或者受遺贈人。”
二、繼承契約制度應當納入我國民法典的理念解析
有為數不少的國家或地區對繼承契約持否定立法態度，這些國家是：法國、捷克、西班牙、意大利、日本以及我國臺灣等。其中以法國最為典型?！斗▏穹ǖ洹返?91條規定：即使依夫妻財產契約亦不得預先放棄對現生存的人的將來的遺產繼承，亦不得出讓此種將來可能取得的繼承權。第1130條又規定：任何人均不得放棄尚未開始的繼承，或就尚未開始的繼承訂立契約，即使取得上述被繼承人的同意時亦同。
這些立法例否定繼承契約制度的理由如下：1，限制了當事人的遺囑自由。受古羅馬法關于遺囑自由不受生前契約限制原則的影響，認為繼承契約必然會限制被繼承人的遺囑自由，進而限制被繼承人生前處分其財產的自由。[12]2，違背了繼承權平等原則。法國民法典受法國大革命影響很深，認為繼承契約制度有悖于繼承權人人平等原則，從而加以否棄。[13]3，在被繼承人生前，繼承人的繼承權是一種期待權，只是一種資格或能力，只有被繼承人死亡后才轉化為既得權，而既得繼承權是否能最終取得，還要取決于各種因素和條件，因而通過契約處理將來繼承遺產的權利是不合理的。[14]4，繼承契約與共同遺囑關系甚為密切。共同遺囑起源于德國普通法，是繼承契約制度的產物。因此，禁止共同遺囑必然要禁止繼承契約。[15]我國法律并未采納共同遺囑制度，所以對繼承契約應當予以擯棄。
筆者認為以上理由均有可商榷之處：1，古羅馬法之所以排斥有關繼承的協議，是因為當時的繼承主要是身份繼承，古羅馬人將遺囑權認定為一種公法之權，其繼承立法的初始目的是轉移死者的法律地位，當事人之間的繼承協議必然給羅馬法所要保護的制度帶來損害或者有帶來損害之慮，故嚴格禁止、取締被繼承人與他人締結的繼承協議。[16]時至今日，身份繼承早已廢除，繼承已成為一種單純的財產承繼，遺囑權亦成為私法之權，私法中的意思自治、契約自由原則當然可以適用。同時，繼承契約也并未限制被繼承人的遺囑自由。在繼承契約立法最為典型的德國，其法典第五編第四章繼承合同中詳盡地規定了合同的撤銷（包括由被繼承人撤銷、由第三人撤銷）、取消（包括以合同取消、以遺囑取消、以共同遺囑取消）、撤回（在保留解除權的情況下）、解除（包括在受益人犯有錯誤行為的情況下的解除、在取消對待義務的情況下的解除、以遺囑解除）。這說明繼承契約的效力并非絕對，被繼承人即使與他人訂立了繼承契約，仍可依自由意志改變其效力。何況，與他人協商訂立繼承契約本來就是被繼承人自由意志選擇的結果，與遺囑一樣都是被繼承人處分自身財產的一種方式。
2，繼承權平等與其他權利平等一樣，是一種資格的平等，而非實質后果的平等。繼承人的繼承權雖然平等，但他們最終繼承的份額并不必然均等。并且，法定繼承人或其他人通過繼承契約得到更大份額的前提往往是承擔更多的義務。也就是說，繼承契約雖然通過協議的方式破壞繼承份額均等的形式上的公正，但卻維護了權利義務相一致的實質公正，更符合被繼承人與繼承人雙方的利益。
3，繼承開始前的繼承權作為一種期待權并非不可處分。史尚寬先生認為：“期待權雖與因條件成就而應取得之權利或負擔之義務不同，然有因成熟發展而至此權利義務之地位，故在成否未定間的當事人的權利義務，亦得依一般之規定為處分、繼承、保存或為其設定擔保（參照日本民法典29條）?！盵17]期待權本身之拋棄，與因期待權實現而取得的權利之拋棄應有不同。前者否定因條件成就而有法律的效力之發生，后者肯定此效力之發生后而拋棄其因此應歸屬于自己之權利。[18]所以繼承契約中拋棄的并非“繼承權”本身（因為此時繼承權尚未真正取得），而是“繼承期待權”。在日耳曼法中，就有子女在分家別居時受領父之贈與而對父與其他繼承人為拋棄繼承權的意思表示的記載，即所謂繼承拋棄契約。[19]其所拋棄的就是繼承權期待權。
4，共同遺囑是指兩個或兩個以上的遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來，形成一個內容共同或相互關聯的整體遺囑。[20]它與繼承契約有類似之處，如：都是雙方（多方）法律行為；都是關于繼承遺產方面的權利義務協議等等。但兩者之間存在著本質的區別：共同遺囑是遺囑的特殊形式，而繼承契約則是契約的一種形式；共同遺囑是立遺囑人的共同行為，是因同方向平行的兩個以上意思表示之一致而成立之法律行為。而繼承契約是契約行為，是由兩個交換的所為意思表示之一致而成立之行為；共同遺囑一般僅限于遺產處分，而繼承契約可涉及遺產處分、拋棄繼承期待權、扶養等等多方面的內容；共同遺囑原則上至少有一個死亡事實才能生效，繼承契約在協議成立時開始生效。[21]這些區別表明不承認共同遺囑并不必然導致否定繼承契約。
由此可見，采否定立法的論據并非無懈可擊。將繼承契約納入我國民法典并無立法理念上的障礙。
三、我國民法典設立繼承契約制度的必要性
從我國社會實際生活看，繼承契約在我國民間習慣中早就存在著，據有關組織對明、清及民國至當代的徽州私約及徽州民商事習慣的調查，析產契約與繼承契約共占調查契約總數的2.41%，共計65件。[22]可見，繼承契約在我國是有其歷史傳統、符合國人的心理習慣的。而現階段我國私有財產的增多及其公民私有財產保護被納入憲法體系，又為繼承契約制度的現實需要性奠定了基礎。在現實生活中，在我國農村，子女繼受父母財產的主要方式是父母生前與子女分家析產或在父母死后分家[23]；在城市，財產所有人需要扶養的家庭一般都是通過繼承契約與子女或其他繼承人約定財產身后歸屬和扶養等事宜的。公民選擇以繼承契約的方式處理自己的身后財產歸屬、扶養和其他事務的實例不斷見諸公開出版物和媒體的事實，[24]從側面揭示了該種行為的普遍性。繼承契約的客觀存在要求法律的調整。但是由于繼承契約制度與附負擔遺囑與遺贈、遺贈扶養協議有類似之處，我國司法實踐也往往將繼承契約界定為附負擔的遺囑或遺贈加以處理。[25]這使得人們認為這兩種制度已足以涵蓋繼承契約，并由此對設立繼承契約制度的必要性產生了懷疑。但事實上，這兩種制度與繼承契約均存在重大的區別，無法涵蓋繼承契約：
1．附負擔的遺囑和遺贈不能涵蓋繼承契約。附負擔之遺贈，謂遺囑人于遺囑，對于受遺贈人為自己、繼承人或第三人，使負擔一定義務的履行之遺贈[26]。附負擔的遺囑內容與其同一，只不過負擔義務人是法定繼承人。這兩種制度與繼承契約有不少共同之處，如：其內容都含有贈與、負擔、對被繼承人遺產的身后歸屬的安排等等，但其區別是主要的：（1）從性質上看，附負擔的遺囑、遺贈都屬于單方的民事行為，其成立不以相對方的同意為前提。而繼承契約則屬于雙方的民事行為，取決于當事人雙方的共同意志。（2）從主體看，附負擔的遺囑、遺贈相對方分別為法定繼承人、法定繼承人之外的人。而繼承契約并無此限，可以為任何人。（3）從有償與否來看，附負擔的遺囑、遺贈皆屬于無償行為，雖然附加了某種義務但該義務并非義務人得到遺產的對價。而繼承契約則是有償、無償皆有。（4）從內容上看，附負擔的遺囑、遺贈以繼承人或受遺贈人繼承或接受遺產應當履行一定的義務為內容：其履行義務是以取得一定的財產利益為基礎的。而繼承契約的內容并不限于此。他還可能包括繼承的拋棄等放棄財產利益的內容。（5）生效時間不同，附負擔遺囑、遺贈屬于被繼承人、遺贈人死亡后發生效力的死后行為。而繼承契約則在當事人生前生效。
由此可見，附負擔的遺囑、遺贈并不能涵蓋繼承契約。我國司法實踐將繼承契約糾紛界定為附負擔的遺囑或遺贈加以處理的做法是完全錯誤的。對行為性質的認定錯誤可能會進一步導致對行為是否生效，何時生效，當事人已履行的義務如何認定，其產生的法律后果等問題的認定錯誤，從而損害當事人的合法權益。因此，我國民事立法應并行不悖地設置這三種制度以滿足當事人意思自治的不同需要。
2，遺贈扶養協議與繼承契約制度極為類似，如：都是雙方或多方的法律行為；內容都含有贈與、負擔；效力均高于遺囑繼承和遺贈等等。但是由于遺贈扶養協議設置與輻射范圍具有先天的狹窄性，二者也存在不少區別：(1)從主體上看，第一，遺贈扶養協議將法定繼承人排除在主體之外。繼承契約的相對方可以為任何人，而遺贈扶養協議的相對方僅限于法定繼承人之外的公民與集體組織。有些學者認為：法定繼承人與被繼承人之間本身就具有法定的扶養的權利義務關系，因此，在他們之間不需要再以協議的方式去確定彼此的權利義務關系。這種觀點并不能成立。首先，法定義務只不過是立法者為扶養當事人進行的一般規定而已，法定義務可轉化成約定義務，特別是在法定義務較為抽象時，可以通過約定使該義務具體化。其次，在同一順位法定繼承人有數人時，由于各法定繼承人與被繼承人之間在感情上的親疏遠近不同，履行扶養義務的愿望和條件不同，因此被繼承人往往更愿意選擇與自己感情好、履行扶養義務的愿望強烈、履行扶養義務的條件好的法定繼承人共同生活或對自己進行直接扶養，并愿意通過契約使其與自己的權利義務具體化。而遺贈扶養協議將法定繼承人排斥在主體之外，在實踐中容易產生糾紛并造成不公平的后果。再次，除了第一順位繼承人之外，法定繼承人尚有：兄弟姐妹、（外）祖父母。這些人在繼承中的較后的順位是與其在扶養法上的較弱的扶養義務聯系在一起的。在中外立法例中不同順位的扶養義務人對扶養權利人所負的扶養義務的程度是不同的。如瑞士法中規定父母對未成年子女、夫妻相互間所負的扶養義務為生活保持義務，即無論扶養義務人扶養能力如何，都應盡其所能乃至降低自己的生活水平來擔負扶養權利人的義務。而其他親屬間負擔的僅是生活扶助義務，只在義務人保持自己家庭生活的前提下尚有能力的情況時才發生扶養義務。[ 27]我國法律亦對祖孫之間、兄弟姐妹之間的扶養義務設定了種種條件。如要求扶養人有負擔能力等（婚姻法第28，29條）。在實踐中，財產所有人由于種種原因也可能舍第一順位的法定繼承人（同時也是第一順位的扶養義務人）而選擇第二順位的法定繼承人（同時也是后順位的扶養義務人）對自己進行扶養，并使遺產由其繼承。此時，雙方當事人的扶養義務的內容、繼承遺產的權利就需要通過繼承契約來規制。將法定繼承人排斥在遺贈扶養協議的主體之外不能滿足這一類主體之間在扶養和遺贈問題上的特殊意愿。第二，遺贈扶養協議排除了集體組織以外的其它民事主體。隨著民事交易的頻繁，養老商業化和養老主體的多元化，可以預見將會有越來越多的人與集體組織以外的其他有養老功能的民事主體，如宗教組織、慈善機構以及其他民間的或非民間的養老機構以契約的方式約定“遺贈”和“扶養”事宜。現行法將這些主體排除在遺贈扶養協議的主體之外，顯然不能滿足當事人的需要。（2）受益人不同，遺贈扶養協議的受益人只能是扶養人本人。而繼承契約的受益人可以為任何人。（3）合同性質不同，遺贈扶養協議為雙務合同，扶養人承擔對遺贈人生養死葬的義務，才能享有受遺贈的權利。遺贈人則在享有受扶養權利的同時負有在死亡時將遺產遺贈給扶養人的義務。而繼承契約可以為雙務合同，亦可為單務合同。繼承人的負擔既可有償亦可無償，其他行為的等價與否也取決于當事人的自由意志。（4）內容不同，法定的遺贈扶養協議內容過分狹窄，只包含“生養死葬”與相對應的遺贈。而繼承契約的內容具有寬泛性，如：指定繼承人、負擔、拋棄繼承權等等，其負擔的內容也并不僅限于“生養死葬”，而是由當事人雙方自由約定。由于遺贈扶養協議的這些天然缺陷，已不能適應社會的需要。以更寬泛的繼承契約制度取代遺贈扶養協議能夠更好的滿足當事人在繼承問題上意思自治的需要。
四、我國民法典繼承編設立繼承契約的立法建議
根據以上分析，筆者提出以下立法建議：
1、將繼承契約制度納入新《民法典》繼承編以完善我國的繼承制度。
2、應明確只有完全行為能力人才能訂立繼承契約，繼承契約的訂立不適用代理。
3、繼承契約應當以書面形式訂立。如以口頭形式訂立，必須有兩個或兩個以上的無利害關系人證明，且契約內容已實際履行，方可成立。
4、進一步明確（1）對方當事人為純獲利益時，被繼承人生前法律行為處分其財產的權利，不因繼承契約而受限制；（2）對方當事人負有義務時，被繼承人在所受利益范圍內對其財產的處分權受限。
5、當事人一方不按約定履行義務，或出于侵害相對方的意圖而對約定財產進行侵害、毀壞、藏匿等行為時，相對方可以解除契約。另外，契約當事人如果在繼承契約中為自己做出了解除合同的保留規定，即可單方解除合同。但解除前雙方所受利益應予返還，如所受利益不復存在，可在受益范圍給予對方補償。繼承契約也可以合意解除。當事人雙方可以以書面形式解除繼承契約。
6、拋棄繼承期待權的繼承人在繼承開始后遺產分配前，如因客觀原因導致生活困苦不能維持生計，可向人民法院請求恢復其繼承權。人民法院應當根據其個人能力、生活狀況等酌情處理。
7、繼承人在繼承開始前死亡的，繼承契約自動失效，拋棄繼承期待權契約除外。被繼承人在繼承人死亡時，對于因契約所得利益，應該死亡繼承人的繼承人要求予以返還，但契約另有約定的除外。
8、由于繼承契約涵蓋了遺贈撫養協議的所有內容，建議將繼承契約納入法典的同時廢除遺贈扶養協議制度。
注釋：
[1]契約中指定的繼承人亦稱為約定繼承人，而非我國所理解的法定繼承人。參見劉素萍主編《繼承法》中國人民大學出版社1988年版，第61頁。
[2]陳衛佐譯注《德國民法典》法律出版社2004年版，第506頁。
[3]徐開墅《民商法辭典》上海人民出版社1997年12月651頁。劉春茂主編：《中國民法學財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第505頁。此二書該定義同。
[4]張玉敏主編：《繼承制度研究》，法律出版社1999版
[5]郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社2003年版，第185頁
[6]李宜琛著：《日耳曼法概說》中國政法大學出版社2003年版，第217頁
[7]徐國棟主編：《綠色民法典草案》社會科學文獻出版社2004年版，第292頁
[8]佟柔主編：《中華法學大辭典——民法學卷》中國檢察出版社1995年6月版，第348頁
[9]曾慶敏主編：《法學大辭典》上海辭書出版社1998年12月版，1521頁。李偉民主編：《法學辭源》卷四黑龍江人民出版社2002年8月，2840頁。
[10]吳英姿《論共同遺囑》南京大學法律評論1996年春季號，第148頁。
[11]對于“拋棄繼承權”與“拋棄繼承期待權”的不同之處本文第二部分將有詳細論述。
[12]劉春茂主編：《中國民法學財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第504頁。
[13]秦偉編著《繼承法》上海人民出版社2001年版，第231頁
[14]秦偉編著《繼承法》上海人民出版社2001年版，第232頁
[15]參劉春茂主編：《中國民法學財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第505頁。
[16]費安玲著《羅馬繼承法研究》中國政法大學出版社2000年版，第109頁。
[17]史尚寬著《民法總論》中國政法大學出版社2000年版，第493頁。
[18]史尚寬著《民法總論》中國政法大學出版社2000年版，第494頁。
[19]李宜琛著：《日耳曼法概說》中國政法大學出版社2003年版，第219頁。
[20]麻昌華、曹詩權《共同遺囑的認定與建構》載《法商研究》1999年第1期。
[21]麻昌華、曹詩權《共同遺囑的認定與建構》載《法商研究》1999年第1期
。
[22]摘自“法律思想網”田濤《與君尋夢到徽州》
[23][日]滋賀秀山著《中國家族法原理》，張建國，李力譯。法律出版社2003年1月第1版，第218頁。
[24]公證網《女富翁令人敬佩 5子女日后公證不繼承協議》；263房地產網《父親與哥哥有協議 我還可以繼承嗎？》
[25]梁書文、黃赤東主編《繼承法及配套規定新釋新解》人民法院出版社2001年版，第768－773頁。在附負擔遺囑后所附的典型案例明顯是一宗關于繼承契約的案件。
[26]史尚寬著《繼承法論》中國政法大學出版社2000年版，第542頁。
[27]王洪著《婚姻家庭法》法律出版社2004年版，第307頁
