文/羅金川 北京市蘭臺律師事務所
本文原載于微信公眾號蘭臺房地產法評
商品房預售交易情形下，買受人以預購商品房為按揭銀行設定抵押權，若嗣后因買受人不能清償對第三人的債務導致房屋被預查封，由此引發按揭銀行能否排除預查封、能否主張優先受償權、按揭銀行與第三人之間債權實現上的權利沖突等諸多爭議。本文將在逐一梳理預告抵押登記的效力規則和預查封的法律規則的基礎上，研析預告抵押登記與預查封競存問題的處理思路。
一、房屋預告抵押登記的效力規則
（一）房屋預告抵押登記的界定
通常所稱的預告抵押登記，對應的法律術語是抵押權預告登記（《房屋登記辦法》第71條、第73條），系預告登記的子概念。根據商品房銷售條件的差異，《房屋登記辦法》將其分為預購商品房抵押權預告登記和房屋抵押權預告登記，前者針對的是預購商品房，后者針對的是現售商品房或二手房。
（二）房屋預告抵押登記的效力
預告登記由《物權法》所確立，該法第20條明確規定了預告登記的效力，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力，即限制出賣人或轉讓人繼續處分所保全債權的標的物的效力。具體說來，預告登記的效力在于，債權一經預告登記就得以否定其后于債權標的物上成立的物權的效力，而物權一經預告登記就得以強化其對抗第三人的法律效力?！斗课莸怯涋k法》第68條、《土地登記辦法》第62條等規定分別從房屋登記和土地登記的實操層面，對預告登記的效力規則作了一些細化。譬如《土地登記辦法》第62條第4款明確規定，預告登記期間，未經預告登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。否則，不發生物權變動的法律效力。但關于我國法上的預告登記是否具有順位效力，肯定說與否定說并存。
具體到預告抵押登記，因其系抵押權的預告登記，司法實務中最容易引發爭議也是爭議最大的問題是，預告登記權利人能否依據預告抵押登記主張對標的物的優先受償權。在商品房預售交易中，問題表現為，按揭銀行能否依據預購商品房抵押權預告登記主張對預購商品房享有優先受償權。
司法實踐中，法院裁判普遍認為，僅辦理預告抵押登記的房產不具有優先受償權，預購商品房預告抵押登記的權利人不享有與正式抵押相同的權利。譬如最高人民法院在“廈門明瑞達投資咨詢有限公司與福建省晉江市陳埭蘇厝強達鞋塑服裝廠、蘇奮強等借款合同糾紛再審案”（（2015）民申字第766號）中認為“在建房屋抵押預告登記并不產生債務人不履行債務時從拍賣在建房屋的價款中優先受償的法律后果，而只是對將來建成房屋所作的一種事先約束，以約束債務人以將來建成房屋作為抵押標的物。當房屋建成后，債務人有履行在建房屋抵押合同規定的義務和在建房屋抵押預告登記的責任，配合在建房屋抵押預告登記權利人向房屋登記機關提出變更登記，轉變為房屋抵押登記，從而實現在債務人不能清償債務時，以拍賣、變賣建成房屋的價款優先受償。債務人不履行配合義務，抵押權人只能主張違約責任?！庇秩纭爸袊裆y行股份有限公司北京東單支行與王振宇等金融借款合同糾紛上訴案”（北京市第二中級人民法院(2015)二中民(商)終字第05985號）、“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”（《最高人民法院公報》2014年第9期）、“上海浦東發展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案”（江蘇省無錫市南長區人民法院（2012）南商初字第123號，《人民法院案例選》2013年第四輯）等典型案例均持相同觀點。但也有少數法院裁判持不同的觀點，譬如安徽省高級人民法院在“中國銀行股份有限公司合肥南城支行與劉忠發、劉娟等借款合同糾紛上訴案”（（2014）皖民二終字第00780號）中裁判認為“債權屆至而尚未辦理產權登記及抵押登記時，如果要求抵押權人必須等待辦理房屋產權證和正式抵押登記后才能行使抵押權，顯然不符合立法本意及當事人簽訂《抵押擔保合同》的本意”，并據此裁判預告抵押登記的權利人依據預告抵押登記即可就標的物行使優先受償權。
二、房屋預查封的法律規則
預查封首次規定于《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發[2004]5號），適用于具備法定條件的未辦理土地使用權登記的土地和未進行所有權登記的房屋（北京市自2015年11月9日起實施不動產統一登記制度，不動產登記的事務性工作統一由市、區縣不動產登記事務中心承擔，筆者注）。其中房屋預查封規定于該通知第15條。《北京市法院執行工作規范》（2013年修訂）第405條亦可供參考。
（一）房屋預查封的適用情形
法發[2004]5號第15條規定，房屋預查封適用于三種情形：（1）作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；（2）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（3）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。
除規定上述三種情形外，《北京市法院執行工作規范》（2013年修訂）第405條還規定了一種情形：“被執行人購買第三人的房屋已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，申請執行人已向第三人支付剩余價款或者第三人同意剩余價款從該財產變價款中優先支付的。”
（二）房屋預查封的期限
依據法發[2004]5號第17條，預查封的期限為二年。期限屆滿可以續封一次，預查封的續封期限為一年，續封時應當重新制作預查封裁定書和協助執行通知書。確有特殊情況需要再續封的，應當經過所屬高級人民法院批準，且每次再續封的期限不得超過一年。《北京市法院執行工作規范》（2013年修訂）第409條作了相同的規定，亦可供參考。
（三）房屋預查封的效力
依據法發[2004]5號第16、18、22條之規定，預查封的效力等同于正式查封。房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日開始計算。對于被人民法院依法查封、預查封的房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。《北京市法院執行工作規范》（2013年修訂）第408、412條作了相同的規定，亦可供參考。
需要注意的是，盡管上述規定明確預查封的效力等同于正式查封，但是司法實踐中，人民法院對于預查封的效力是否等同于正式查封的裁判意見存在截然相反的兩種觀點，具體體現在預查封是否影響預售商品房買賣合同當事人行使解除權這一問題上?！敖K馬會置業有限公司與郭明艷等借貸及擔保合同糾紛執行案”認為預查封效力等同于正式查封，涉案房產一經預查封，原房屋權利人（被執行人）即喪失對其進行實體性處分的權利。而“江蘇宜興法院裁定江南公司執行異議案”認為預查封不同于正式查封，預查封不影響預售商品房買賣合同當事人行使約定解除權，合同經裁判解除后，法院應當終止對預查封房屋的執行。
三、預告抵押登記與預查封競存問題的處理
預告抵押登記與預查封競存的情形下，核心的問題仍然是預告抵押登記能否排除預查封，預告抵押登記的權利人能否主張優先受償權以及在什么條件下可以主張優先受償權。
如前所述，司法實踐中，法院裁判普遍認為，預告抵押登記有別于抵押權設立登記，只有預告抵押登記轉為正式抵押登記（抵押權設立登記）后，預告抵押登記的權利人才有權主張優先受償權。僅辦理預告抵押登記的權利人不享有優先受償權，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對涉案房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對涉案房屋的處分。在（2015）民申字第766號案件中，最高人民法院甚至認為預告抵押登記中的抵押人不履行配合辦理抵押權設立登記的，抵押權人只能主張違約責任。與此不同的是，“唐一與葉輝等民間借貸糾紛執行案”（江蘇省無錫市中級人民法院（2013）錫執他字第0001號）則認為“法院預查封的基礎是房產的預告登記，預查封之時，法院已經可以預見到今后房產將會產生抵押權。產監處將抵押預告登記轉為正式抵押登記的行為并未設定新的權利或權利負擔，不屬于擅自處分法院查封財產的行為。崇安區人民法院第一種意見不符合預告登記制度和預查封制度的本意，不僅不利于商品房預售制度的發展，也不利于法院今后預查封工作的開展。”換言之，該案中無錫市中級人民法院傾向于認為，抵押預告登記后，法院對該預購商品房采取了預查封措施，在房產具備正式登記條件時，應通過一定的制度安排，使在先的抵押預告登記轉換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以優先受償。
從解釋論角度，我們分析認為，預告抵押登記的效力應當結合《物權法》第20條及相關法律規定加以分析。首先，預告抵押登記依法不具有排除預查封的效力，依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第40條、《北京市法院執行工作規范》（2013年修訂）第245條之規定，人民法院對于被執行人所有的其他人享有擔保物權的財產尚且可以查封、扣押、凍結和拍賣、變賣，舉重以明輕，人民法院對于辦理了預告抵押登記的財產當然有權查封、扣押、凍結和拍賣、變賣。其次，依據“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效，預告抵押登記權利人自然無權主張預告登記的效力，遑論主張優先受償權。再次，預查封期間，房屋具備正式登記條件且抵押人同意配合辦理抵押權設立登記的，應不適用“預查封期間不得辦理抵押權屬變更登記手續”的規定，預告抵押登記的權利人在辦理抵押權設立登記后有權主張并行使優先受償權；預查封期間，房屋具備正式登記條件但抵押人不同意配合辦理抵押權設立登記的，除非預告抵押登記的權利人依法取得由抵押人繼續履行辦理抵押權設立登記的生效執行依據并已轉為抵押權設立登記的，考慮到物權法定及預告登記的效力，我們分析認為，直接認定預告抵押登記的權利人享有優先受償權突破了預告登記的效力范圍，缺乏法律依據。最后，即便債務履行期限屆滿，房屋仍不具備正式登記條件且預告抵押登記權利人沒有過錯時，考慮到物權法定及預告登記的效力，我們分析認為，直接認定預告抵押登記的權利人享有優先受償權突破了預告登記的效力范圍，缺乏法律依據。
從法律適用角度，預告抵押登記與預查封競存問題的處理首先有賴于法律解釋，但透過實務案例我們隱約可以發現“向一般條款逃逸”的影子。
實習編輯/雷彬
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