肖文彬：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任
根據《刑事訴訟法》第一百九十八條“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論”、《刑訴解釋》第二百二十八條“合議庭認為案件事實已經調查清楚的，應當由審判長宣布法庭調查結束，開始就定罪、量刑的事實、證據和適用法律等問題進行法庭辯論”、五部委《關于依法保障律師執業權利的規定》第三十條“法庭審理過程中,律師可以就案件事實、證據和適用法律等問題,進行法庭辯論”相關規定以及權威理論，在刑事訴訟中，法庭辯論一般是指控辯雙方對與定罪量刑有關的全案事實、證據和法律適用等問題全面發表意見、進行集中辯論。就辯護人而言，通過法庭辯論，希望法庭采納關于被告人無罪、罪輕、從輕、減輕、免除處罰等對當事人（被告人或上訴人）有利的辯護意見。
和質證、舉證一樣，在法庭辯論階段發表辯護意見也具有很強的專業性，非專業人士難以勝任。由于法庭辯論是對與定罪量刑有關的案件事實、證據、法律適用全方位發表意見，專業性與對抗性很強，對律師相關的知識儲備、辯護經驗、應變能力要求很高，此時需集中火力與控方交鋒，將刑事辯護推向最高潮，這里面的學問極為博大精深，可謂刑辯領域里的“華山論劍”。
而庭審之后，辯護律師在數日之內經過修改完善之后提交的書面辯護詞可謂是法庭辯論的集大成者，因為書面辯護詞能比較全面地反映出一位律師的刑辯水平。書面辯護詞體現了律師的邏輯思維能力、語言組織能力（用語是否規范、嚴謹）、專業訓練能力（是否用法言法語）、質證辯護水平（辯護詞里能體現出來）。
換言之，法庭辯論是一份專業性很強的“技術活”，非專業人士主導不可，當事人只能起輔助作用，輔助發表簡要的辯護意見、形成合力。并且還需要律師事先依法對其進行“指導培訓”，以免當事人在法庭上“擦槍走火”、出現錯誤，損害自身利益而不知。
筆者今日撰文所寫的是法庭辯論階段的集中辯論，而非法庭調查階段的分散辯論。根據新《刑事訴訟法》第一百九十八條的規定，法庭辯論不僅集中在法庭調查后專門的法庭辯論階段，而且在法庭調查階段，控辯雙方也可以對案件事實是否清楚、證據是否確實、充分互相進行辯論，但這種辯論在理論上稱為分散辯論，只是個別進行、部分進行，在法庭調查階段，相互發表辯論意見不能成為主流，否則主次顛倒、會被法官強行制止。
辯論前的準備工作
凡事皆需未雨綢繆、提前準備，法庭辯論也是如此。雖說法庭辯論的內容變化多端，但辯護律師（又稱“辯護人”）也是有規律可尋，在法庭辯論之前也得做好一定的準備工作，這樣才能做好充分的應對。而這些準備工作又與辯護律師的專業度、責任心密切相關。
（一）法庭辯論是建立在前面庭審發問、質證、舉證情況的基礎上
由于刑事辯護是一個系統的過程，離不開前面發問、質證、舉證等辯護工作的開展。這就意味著辯護律師既要做好前面的發問、質證、舉證等辯護工作（具體而言，庭前要做好閱卷筆錄、發問提綱、質證意見、舉證提綱及與當事人就上面情況的溝通工作），又要根據前面庭審的情況即時對庭前準備好的書面辯護詞（或辯護意見）內容進行變化調整（在庭上應告知書記員，律師的辯護意見以庭審發表的辯護意見或庭后提交的書面辯護詞為準）；同時對控辯雙方爭議的焦點、案件的重點、難點要提前做好預判與應對準備。
（二）辯護律師要熟悉關于本案罪名方面的法律規定、權威理論、成功案例
筆者曾在《為什么說刑事律師的專業辯護具有不可替代性》《如何成為中國頂級刑辯律師：刑辯律師提升法律專業水平的三層境界》兩文中指出“專業辯護要求辯護律師應當具備刑法、刑事訴訟法、刑事證據法三門學科的深厚功底”“對于剛進入刑事辯護這個領域的律師而言，打好扎實的法學基礎非常重要。系統學習與刑事辯護相關的法律（即法條），如刑法、刑事訴訟法、刑事證據法以及相關的司法解釋、規范性文件非常重要”。換言之，辯護律師既要熟悉與所辦案件相關的法律、司法解釋、規范性文件規定，還需要打好刑法、刑事訴訟法、刑事證據法等方面的法律功底。
“基礎不牢，地動山搖”，就筆者所經歷過的無數庭審當中，專業基礎的好壞、專業水平的高低，直接決定法庭辯論水平的高低，其他的技能（方法與經驗）倒在其次；尤其是重大、復雜、疑難刑事案件的辯論，高手之間的較量，法律基礎、專業水平如何，在圈內人面前一覽無遺、高下立判。
關于刑事辯護律師如何提升自己的專業水平，筆者曾在《如何成為中國頂級刑辯律師：刑辯律師提升法律專業水平的三層境界》一文中有過詳細的論述，在此不再贅述；所謂“臺上十分鐘，臺下十年功”，刑事律師專業水平、專業技能的提升非一朝一夕所能成就的。
為什么要熟悉權威理論？
因為在中國，權威的知識才具備公信力，才具有普遍遵奉的價值，才會被司法部門所采納，也更接近于真理。在這方面甚至需要名師指點才會走出迷津。
為什么還要熟悉相關的成功案例？
我國雖然不是判例法國家，但相關的已生效案例還是會對法院審判起到不同程度的影響。尤其是最高人民法院審理或公布的有利案例，對于各級法院審理同類案件的影響很大。另外，針對同類型案件，中國裁判文書網上公布的各地法院已作出的無罪、罪輕案例，無論在方法論上還是在辦案結果上，對律師辯護（含辯論）有著比較大的參考價值。
（三）律師通過會見溝通，依法指導當事人如何應對辯論工作
法庭辯論是當事人的法定權利。因此，在法庭辯論階段，也離不開當事人自身發表辯護意見。當事人該如何發表辯護意見？與律師如何分工？有哪些注意事項？當事人無法發表或難以發表辯護意見時該如何應對？這些問題的解決，皆需要律師在庭前會見時與當事人溝通好。筆者在與當事人會見溝通時，一般會告知其發表辯護意見時間不宜過長、內容不宜過多（避免言多有失），觀點要明確、邏輯要清晰、理由要充分。遇到難以發表辯護意見的時候，可以將皮球踢給律師，對法庭說由我的律師來發表辯護意見。
庭審辯論的技能與技巧
（一）第一輪辯論的注意事項
法庭辯論的順序，第一輪首先由公訴人發表公訴詞，即表達對涉案人入罪量刑方面的意見，比如說涉案人涉案事實清楚、證據確實充分，應當以某某罪論處，并說明一定的理由和依據，有些還建議如何量刑。簡言之，控方的思路是往有罪甚至罪重的角度來指控涉案當事人的。
如果不涉及到刑事附帶民事訴訟，接下來則由被告人自行發表辯護意見。被告人自行發表意見的時候，如前所述，應當由律師在庭審前會見時溝通好，觀點要明確、邏輯要清晰、理由要充分。如果被告人不想發表辯護意見或遇到難以發表辯護意見的時候，可以將皮球踢給律師，由律師統一來發表辯護意見。
接下來，則是由律師發表第一輪辯護意見。一方面，盡責的律師不打無準備之仗，需要事先準備好書面辯護詞或簡化版的書面辯護意見，做到“有備無患”；另一方面，由于庭審情況是一個動態變化的過程，辯護人需根據庭審發問、質證、舉證的變化情況即時對辯護詞、辯護意見作出相應調整。
尤其是做無罪辯護的案件，律師發表第一輪辯護意見的時候，主要是針對《起訴書》指控的事實、證據與法律適用進行全方位的辯護，論證其入罪錯誤之處，與《起訴書》、公訴詞針鋒相對。另外，針對法庭調查中法官關注重視的問題、案件的重點、難點問題，要結合具體證據材料進行深入透徹的分析論證，以影響法官的“自由心證”。有時候，時間有限，發表第一輪辯護意見的時候，觀點要明確，邏輯要清晰，論證要嚴密，聲音要宏亮，盡量避免重復啰嗦，避免直接念辯護詞，這樣會給法庭一個干凈利落、專業清爽的好印象。
（二）第二輪辯論：華山論劍
如果說第一輪辯論，控辯雙方只是大戰前夕各自亮出底牌、寶刀出鞘、針鋒相對的話，那么第二輪辯論便是唇槍舌劍、刀光劍影、慘烈角逐了，精彩程度類似于武俠小說里的華山論劍。首先由控方發難，對辯方的辯護觀點與理由進行反駁；接下來再由辯方進行回應，辯方的回應力求精準、犀利、專業，最大程度地去影響法官的思維。
筆者辦理某一被控特大出口獎勵詐騙案中，控方在《起訴書》里指控我的當事人陸某等人“通過虛假市場采購貿易”與“通過購買虛假海關數據”實施詐騙犯罪。針對這些指控，我們在第一輪辯護意見里指出：第一，關于“虛假市場采購貿易”的指控，在案書證證實出口的貨物系通過合法途徑購買，且公司存在真實的貿易出口，陸某等按政策規定申領獎勵金的行為不是詐騙行為；第二，《起訴書》關于“循環出口”的指控證據嚴重不足，既缺失關鍵證人楊某清、阿華的證言，也與在案的實物證據材料不符；第三，《起訴書》關于“通過購買虛假海關數據實施詐騙犯罪”的指控，在案證據顯示用于申領獎勵金的出口數據，系真實貨物出口形成的真實海關出口數據，陳某、陸某實施的委托代理報關、申領獎勵金的行為，系民事上的轉委托代理行為，是民事行為，依法不構成詐騙罪。針對上述辯護觀點，我們在第一輪辯護里發表了詳細的理由和依據。
但與我們對陣的公訴人是身經百戰的公訴處處長，在多次依法接觸中，其人品修養和專業素養皆是一流。由于授命在身、職責所在，公訴人在第二輪辯論時，對我們的辯護意見做出以下主要回應：“涉案的被告人，鉆法律空子，利用法律漏洞，造成國家財政特別巨大損失，此行為具有嚴重的社會危害性，應當以詐騙罪予以懲處......”。
針對上述回應意見，筆者在第二輪辯論時發表如下辯護意見：
首先
不可否認，本案的被告人確實是利用法律的漏洞來實施上述行為的，但這種行為不能定性為詐騙行為。因為法律漏洞是建立在法律對這種行為沒有進行規定的基礎上，法律漏洞與違反法律是兩回事，法律漏洞是沒有違反法律，而違反法律卻相反。公訴人將鉆法律空子、利用法律漏洞等同于違反法律是不能成立的，將利用法律漏洞的行為指控為詐騙行為更是直接違反罪刑法定原則的。
其次
具體到本案，本案中陸某、陳某用于申領獎勵的出口數據，系來源于報關行。因報關行有代理出口的權限，而陸某、陳某注冊的公司也有進出口權，陳某通過委托報關行以自身注冊公司名義間接代理無進出口權的小企業進行出口，出口的這些貨物是真實的貨物，涉案公司代理出口的行為是轉委托的法律關系。在此種法律關系下，出口貨物的公司、代理出口的公司、申領獎勵的公司均不是同一主體是正常的。這種委托報關行等代理出口的行為，系民法上的轉委托行為，是間接代理的民事行為，即便報關行存在轉委托代理的行為，那也類似于建筑工程的層層轉包行為，難道建筑工程的層層轉包行為就是詐騙嗎？”筆者在發表上述辯論意見時，整個法庭靜無一聲，地上掉根針都能聽得到，感覺合議庭的三位法官都在豎著耳朵聽。
筆者辦理的某一被控特大保健品詐騙案中，公訴人在第一輪辯論時，發表公訴詞指控我的當事人及其公司構成詐騙罪，屬于保健品詐騙。筆者作為辯護人在第一輪發表辯護意見時指出：本案被告人所在的Y公司為合法經營企業，有銷售保健品的合法資質，而且銷售的是從正常渠道采購的合格保健品（三證齊全的合格產品），即便存在部分被告人夸大宣傳或虛假宣傳的銷售行為，但無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合刑事詐騙罪的犯罪構成，應當定性為民事欺詐行為或有瑕疵的民事交易行為，均屬于民事糾紛（經濟糾紛）的范疇。并且針對上述辯護觀點發表了具體的理由和依據。
在筆者發表上述辯護意見（辯護詞）之后，公訴人當庭進行了回應，公訴人認為：第一、本案被告人涉嫌詐騙的事實有在案的被告人供述、被害人陳述、證人證言、話術本、溝通記錄等言辭證據與實物證據材料來證實，證據是確實、充分的；第二、“空手套白狼”當然是詐騙，但本案被告人是屬于以交易為外衣的、套路滿滿的非空手套白狼式詐騙；第三、部分被害人雖然是了解評書機的內容后直接決定購買的，那是因為他們不知道自己被騙，刑法不能因為被害人不知道自己被騙就不構成詐騙罪；第四、本案保健品銷售價格是采購價格的5-10倍，應當具有非法占有之目的。
針對公訴人的上述回應，筆者也針鋒相對地進行了第二輪辯論。辯護人認為：
第一、本案被告人當庭辯解說有罪供述是不客觀、不全面的，那只是個別銷售人員為了增加業績實施了以欺詐手段進行銷售的行為，而且與公司的規章制度相違背（公司的規章制度是禁止以欺詐等違法違規方式進行銷售的，并對違規的兩名銷售人員進行了處罰），并且控方提交的最直觀的實物證據材料即銷售人員與被害人的溝通記錄顯示絕大部分銷售人員都是合法合規銷售的，不能以偏概全地認定本案被告人存在冒充身份的欺詐銷售行為，個別人的行為不能影響整體的定性。因此公訴人認為定罪證據確實、充分是無法成立的；第二、公訴人提到“空手套白狼”當然是詐騙，但認為本案被告人是屬于非“空手套白狼”的詐騙，是以交易為外衣的、套路滿滿的詐騙；辯護人認為這種說法是自相矛盾的且將刑事詐騙與民事欺詐相互混同。本案先不說只是個別人存在冒充身份、冒充藥品進行銷售的行為，即便存在上述行為，那也是民事欺詐行為。首先，民事欺詐與刑事詐騙的基礎前提是不同的，民事欺詐的行為人是建立在有銷售保健品的資質且采購銷售的產品是三證齊全的合格產品的基礎上；而刑事詐騙的行為人則是建立在無銷售保健品的資質且采購銷售的產品為假冒偽劣產品的基礎上；其次，本案的部分被告人雖然采取了欺詐的方式去銷售，那也是為了促成交易、獲取經營利潤，并提供了一定的對價，存在實質性交易，是以營利為目的；而刑事詐騙的行為人除了具備前面所述的無資質、無合格產品的前提外，也具備采用欺詐的方式去銷售，由于其不具備資質、其提供的產品是假冒偽劣產品，故行為人并沒有提供任何對價，不存在實質性交易，是以非法占有他人財物為目的的，換言之，這種情況下交易如同虛設，也就是說“空手套白狼”。故只有“空手套白狼”、不存在實質性交易的欺詐行為才是刑事詐騙。而本案卻是存在實質性交易的。因此，公訴人將刑事詐騙與民事欺詐相互混同是無法成立的。最后，公訴人提到了“以交易為外衣”，其實在邏輯上就已經承認了不存在實質性交易的、空手套白狼的欺詐才是刑事詐騙，也就否定了其后面所說的非空手套白狼的欺詐是刑事詐騙了。
第三、公訴人將部分被害人了解評書機內容后直接決定購買的行為理解為不知道自己被騙，這種說法是偷換主題、混淆視聽，辯護人的意思是，被告人在此并沒有實施欺詐行為，被害人也沒有因此而產生認識錯誤，因此，即便涉嫌詐騙，本案也不具備刑法上的因果關系。
第四、公訴人提到本案保健品銷售價格是采購價格的5-10倍，但無視本案涉案公司的其他運營成本（人工成本、物流成本、租金成本、廣告成本等）以及實質利潤為25%的具體情形等關鍵問題。如果公訴人的邏輯成立，那么中國的房地產企業及醫藥企業，只要存在暴利（本案實質上并不存在暴利，只有25%的利潤），難道就應當具有非法占有之目的？針對上述反駁意見，公訴人也沒有再回應。
大部分刑事案件，在經歷過控辯雙方兩回合的辯論之后，法官就會叫停進入被告人最后陳述階段。庭審結束之后，有形的法庭辯論已經落下帷幕，但無形的辯論，即修改完善之后的書面辯護詞還得繼續提交給法庭。因為庭審中律師辯論的表現固然重要，但合議庭法官審理的案件繁多，事后寫判決書的時候往往境過云遷、記憶淡化，因此，一份詳盡專業的辯護詞能最大限度地激活法官的庭審印象，爭取對己方當事人最有利的判決。
結語
法庭辯論雖說是刑事辯護的最高潮，但刑事辯護是一個系統工程，離不開前面的發問、質證、舉證等環節的庭審情況，離不開其他同案人及同案律師的表現，離不開公訴人（或檢察員）的發揮，更離不開合議庭及法院對本案的認知。筆者認為，無論如何，沒有好的過程就沒有好的結果，在各種因素當中，專業律師的介入始終是其中的關鍵因素。
肖文彬
廣強律師事務所高級合伙人、副主任、詐騙犯罪辯護與研究中心主任、詐騙犯罪案件辯護律師
作者
廣強律師事務所系由刑事大要案辯護律師王思魯領銜的、致力于全國性重大復雜疑難刑事案件有效辯護的刑事辯護專業法律服務機構。
廣強律師事務所擁有一支龐大的刑事辯護律師團隊-金牙大狀刑事律師團隊，并在中國刑事辯護律師界率先將刑事辯護推向精準化、類罪化有效辯護，幾十名各具特長的精準化刑事辯護律師分別致力詐騙犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、傳銷犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪、稅務犯罪、黑社會性質犯罪、網絡犯罪等類犯罪重大案件有效辯護。
廣強律師事務所恭候您的光臨，地址：廣州市越秀區天河路45號恒健大廈23層。
