【中文摘要】《民法總則》的頒布與施行對(duì)于民法理論與司法實(shí)務(wù)具有重大的影響與意義。應(yīng)當(dāng)著重對(duì)《民法總則》的重要條文進(jìn)行解讀，從而闡明其立法目的、理論依據(jù)及適用規(guī)則。主要包括民法法源，自然人出生、死亡時(shí)間的證據(jù)規(guī)則，對(duì)胎兒的特殊保護(hù)規(guī)定，法人成員的有限責(zé)任，法定代表人，法人的登記，清算，設(shè)立人、出資人權(quán)利濫用與法人人格否認(rèn)，法人決議的撤銷，民事權(quán)利中的人格權(quán)及禁止權(quán)利濫用原則，民事法律行為效力的相關(guān)規(guī)定，職務(wù)代理與狹義無權(quán)代理，以及民事責(zé)任方面緊急救助及侵害英雄烈士人格利益等民事責(zé)任的認(rèn)定。
【中文關(guān)鍵字】《民法總則》；民事主體；民事權(quán)利；法律行為；民事責(zé)任
《中華人民共和國民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）已經(jīng)于2017年3月15日由第十二屆全國人大第五次會(huì)議表決通過，將自2017年10月1日起施行。本文旨在對(duì)《民法總則》新增和修改的重要條文進(jìn)行解讀，闡明其立法目的、理論依據(jù)及適用規(guī)則。
一、關(guān)于民法法源
《民法總則》第10條是關(guān)于民法法源的規(guī)定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。[1]依據(jù)該條規(guī)定，我國民法的法源分為兩個(gè)層次：一是法律，二是習(xí)慣。
在民法典中規(guī)定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“本法有規(guī)定的法律問題，適用本法；無規(guī)定者，以習(xí)慣法裁判；無習(xí)慣法，依法官提出的規(guī)則；同時(shí)應(yīng)遵循既定學(xué)說和傳統(tǒng)”。《瑞士民法典》的這種做法對(duì)很多國家和地區(qū)的民事立法產(chǎn)生了影響，例如日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)的民法典中都有對(duì)法源的規(guī)定。這些國家對(duì)法源的規(guī)定一般分為三個(gè)層次，第一是法律、第二是習(xí)慣、第三是法理。[2]但是《民法總則》本條僅規(guī)定了法律和習(xí)慣，卻沒有規(guī)定法理。
本條所謂“習(xí)慣”，指民事習(xí)慣。現(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了交易習(xí)慣，而本條中“習(xí)慣”的含義涵蓋交易習(xí)慣及交易習(xí)慣之外的民事習(xí)慣。《合同法司法解釋（二）》第7條第1款規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為《合同法》所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。”第2款規(guī)定：“對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”按照本條規(guī)定，法庭采用的作為裁判依據(jù)的習(xí)慣，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；其不得違背善良風(fēng)俗，自不待言。
雖然本條明文規(guī)定的民法法源僅有法律和習(xí)慣兩項(xiàng)，但根據(jù)我國裁判實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)解釋為，尚有第三項(xiàng)法源“最高人民法院司法解釋”，及第四項(xiàng)法源“指導(dǎo)性案例”。我國最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個(gè)司法解釋的某一條解釋文對(duì)案件作出判決。除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還發(fā)布指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例類似于國外的判例。我們的指導(dǎo)性案例是經(jīng)過最高人民法院篩選的，對(duì)案件事實(shí)、關(guān)鍵詞、相關(guān)法條、裁判要旨等進(jìn)行概括和歸納，賦予其某種法律效力。
最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第9條規(guī)定：“各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。”依此規(guī)定，法官對(duì)于指導(dǎo)性案例只能參照適用，而不能直接適用。亦即法庭對(duì)于與指導(dǎo)性案例類似的案件，可以按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，也可以不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判：當(dāng)法官選擇不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，作出與指導(dǎo)性案例不同甚至相反的判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由；而如果法庭選擇按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，應(yīng)當(dāng)在判決書的裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)，但不能直接引用指導(dǎo)性案例作為判決依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)引用指導(dǎo)性案例的同一判決依據(jù)，作為本案的判決依據(jù)。例如，該指導(dǎo)性案例以誠實(shí)信用原則作為裁判依據(jù)，則本案也同樣引用誠信原則作為判決依據(jù)。需要指出的是，在《民法總則》所規(guī)定的基本原則當(dāng)中，唯有誠實(shí)信用原則以及禁止權(quán)利濫用原則（第132條）可以作為裁判依據(jù)，其他基本原則都不能作為裁判依據(jù)。
前面談到，法庭在參照指導(dǎo)性案例之后，可以不采用指導(dǎo)性案例的裁判方案，作出與指導(dǎo)性案例不同的判決，對(duì)于這種情形法庭有說理的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在判決書中說明這樣做的理由。法官當(dāng)然不能說指導(dǎo)性案例錯(cuò)誤，而應(yīng)當(dāng)說明本案事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)有差別，如果采用指導(dǎo)性案例的裁判方案將導(dǎo)致本案判決結(jié)果違背誠信原則，即未在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義。換言之，法官參照指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)以誠信原則作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：凡采用指導(dǎo)性案例能夠使本案判決結(jié)果符合誠信原則的，即應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例裁判本案；反之，則不應(yīng)按照指導(dǎo)性案例而應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)誠信原則裁判本案。
此外，雖然本條未明文規(guī)定“法理”為法源，并不等于裁判中不能適用法理。應(yīng)當(dāng)肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋、指導(dǎo)性案例時(shí)，是可以引用相關(guān)法理作為裁判依據(jù)的。例如，《最高人民法院公報(bào)》刊載的一個(gè)債權(quán)人代位權(quán)糾紛案例，[3]就引用了關(guān)于代物清償?shù)姆ɡ碜鳛椴门械囊罁?jù)。最高人民法院在2014年的民提字第71號(hào)民事判決書中，就引用了民法關(guān)于虛偽表示無效不得對(duì)抗善意第三人的法理作為裁判依據(jù)。[4]
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