庭審實(shí)質(zhì)化是“以審判為中心”的訴訟制度改革的重要內(nèi)容，其基本目標(biāo)是“保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”，[1]“實(shí)現(xiàn)訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”。[2]在我國現(xiàn)今的制度框架和實(shí)踐背景下，如何推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化，尚需立足現(xiàn)實(shí)參酌相關(guān)因素進(jìn)行深入研析。
一、庭審實(shí)質(zhì)化是刑事審判方式的重大變革
通過庭審實(shí)質(zhì)化實(shí)現(xiàn)“以庭審為中心”，集中體現(xiàn)了司法規(guī)律的要求，也是優(yōu)化我國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制的重要舉措。首先，“以庭審為中心”是司法權(quán)行使的必然要求。司法的根本特性是判斷性，司法判斷的前提是親歷性，即親身經(jīng)歷程序、直接審查證據(jù)。而只有法庭審判能全面、有效地提供親歷性條件，使法官得到鮮活、豐富的案件信息，從而獲得正確作出司法判斷的基礎(chǔ)和條件。其次，“以庭審為中心”是“以審判為中心”的邏輯推演。刑事訴訟應(yīng)當(dāng)“以審判為中心”，即在事實(shí)認(rèn)定與法律適用上，審判應(yīng)發(fā)揮決定性作用。這是因?yàn)閷徟芯哂兄辛⑿耘c獨(dú)立性，采取兼聽和辯論的方法，采用公開的方式、嚴(yán)格的程序與合理的技術(shù)，具備正確判定事實(shí)和適用法律的最佳條件，而審判的這些特性及方法主要是通過庭審體現(xiàn)的。反之，如以庭下閱卷的方式實(shí)施審判，不僅不可避免地導(dǎo)致“案卷筆錄中心主義”、“偵審聯(lián)結(jié)”與“偵查中心主義”，而且其運(yùn)作方式實(shí)與偵查終結(jié)、審查起訴等活動無本質(zhì)區(qū)別，難以支撐審判的優(yōu)越地位和決定性作用。[3]
推動庭審實(shí)質(zhì)化是一項(xiàng)十分艱巨的任務(wù)。1996年修改刑事訴訟法的任務(wù)之一就是克服“庭前實(shí)體審，庭審走過場”的弊端，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化。因此，立法限制審前案卷移送（僅移送主要證據(jù)復(fù)印件或者照片），實(shí)行由控辯雙方向法庭舉證并展開質(zhì)證的控辯式審判。但是，審判方式雖變，庭審虛化的問題卻未根本解決。法官變審前閱卷為庭后閱卷，仍以閱卷而非庭審作為心證的主要來源。2012年刑事訴訟法恢復(fù)了檢察機(jī)關(guān)提起公訴時(shí)向法院移送全部案卷材料的方式。此種恢復(fù)雖然有利于法官全面了解案件情況，提高其庭審掌控能力，卻使庭前實(shí)體審現(xiàn)象更易發(fā)生。此外，2012年刑事訴訟法完善了證人作證制度，意圖強(qiáng)化庭審對證人證言的實(shí)質(zhì)審查，但從實(shí)踐看，證人出庭率并無明顯變化，加強(qiáng)證人出庭以推動庭審實(shí)質(zhì)化的立法目的顯然未能實(shí)現(xiàn)。[4]
以上情況表明，庭審虛化是長期存在而未能有效解決的制度性問題。[5]而從實(shí)踐操作的角度看，這種虛化主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是庭審調(diào)查未貫徹直接審理原則，證據(jù)審查趨于形式化。在我國的刑事審判中，證人證言通常是定案所依據(jù)的主要證據(jù)種類，但庭審調(diào)查時(shí)證人一般不出庭，而以偵查階段的書面證言代替原始人證；由于書面證言的形成原因并不清楚，而且不能對陳述者進(jìn)行質(zhì)證，此類證言實(shí)屬典型的傳聞證據(jù)，原則上不應(yīng)具備證據(jù)能力，只能在符合特定條件的情況下例外使用。[6]但是，我國刑事訴訟長期以來基于對偵查公正性的高度信任，賦予傳聞證據(jù)以證據(jù)能力，形成了以例外為常態(tài)的怪異現(xiàn)象。[7]而且，對于被告人的口供，主要使用庭前供述筆錄作為定案依據(jù)，同時(shí)對庭前供述的形成一直缺乏有效的監(jiān)督審查手段。[8]此外，我國刑事訴訟將勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等偵查行為形成的筆錄材料，作為當(dāng)然具有證據(jù)能力的信息載體，卻忽略了此類證據(jù)材料的可錯(cuò)性，以及在有疑問、有爭議的情況下對制作者進(jìn)行法庭質(zhì)證的必要性。如此種種違反直接審理原則的證據(jù)調(diào)查方式，最終造成了法庭證據(jù)審查的形式化。二是庭審舉證、質(zhì)證趨于簡化，造成普遍的庭審不充分。由于對庭審效率的追求，公訴和審判方均力求快速完成法庭審判。因?yàn)殡p方均認(rèn)為，法院審判主要基于案卷材料而非庭審，只要案卷中證據(jù)充分，就不能不確認(rèn)控罪。由此，簡略舉證、質(zhì)證成為普遍的庭審風(fēng)格。公訴人大量使用批量舉證、概括舉證方法，較少一證一舉、一證一質(zhì)。法官也總是希望盡快完成審判，然后在庭審后通過閱卷形成判決。由此實(shí)際形成“以閱卷為中心”、庭審走形式的審判模式。刑事案件往往庭審時(shí)間很短，審后閱卷、制作法律文書的時(shí)間較長。[9]
庭審虛化的形成原因是多方面的。一是同庭審本身的特性有關(guān)。庭審具有集中性，即在一個(gè)有限的時(shí)空中匯聚全部有意義的案件信息，以形成裁判基礎(chǔ)。但庭審時(shí)空的有限性也使得部分有意義的案件信息在一次庭審中不能反映出來，從而需要多次開庭，由此降低了審判效率；這容易使法官對庭審實(shí)質(zhì)化缺乏積極性，尤其是在案件負(fù)擔(dān)重的情況下。庭審的另一特性是角色依賴性，即庭審對抗有賴于雙方的“角色表演”。如果一方或雙方因能力或責(zé)任心不足而不能有效履行其角色，全面有效的審理就難以實(shí)現(xiàn)，法官也就不得不從案卷中獲得庭審時(shí)未能獲得的信息。二是同刑事訴訟程序機(jī)制的設(shè)置有關(guān)，其中的關(guān)鍵是案卷制度。我國刑事訴訟中的案卷承載了偵查取證獲得的基本信息，[10]而案卷的傳遞和應(yīng)用對公訴乃至審判通常發(fā)揮著決定性影響，尤其是其中的人證作用重大。但是，證人不出庭，以案卷中的書面證言代替作證，卻是長期形成的普遍實(shí)踐，而相關(guān)法律規(guī)定則保障和強(qiáng)化了案卷筆錄的作用。如2012年刑事訴訟法第190條規(guī)定：對未到庭證人的證言筆錄，“應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”。即證人如不應(yīng)召出庭，可用書面證言代替作證。此外，對于“勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書”，亦無需制作人出庭作證，而只需“當(dāng)庭宣讀”訴訟案卷中的記載。正是案卷的形成和流轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)了從偵查到審判的緊密聯(lián)結(jié)，導(dǎo)致法庭審判的直接性、實(shí)質(zhì)性與實(shí)效性明顯不足。三是同司法體制、機(jī)制和理念有關(guān)。在公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的司法體制和機(jī)制之下，法院對偵查、公訴機(jī)關(guān)有配合的責(zé)任；而且長期形成的“重打擊、輕保護(hù)”的刑事司法理念，使得對偵查高度信任，對偵查的偏向性與可錯(cuò)性也較能容忍，以致偵查結(jié)論及其依據(jù)常被審判照單全收，庭審形式化也就不可避免。
庭審實(shí)質(zhì)化是刑事審判方式的重大變革，這一變革與刑事司法體制、機(jī)制、制度、理念的變革緊密相關(guān)。為了保證刑事案件辦案質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)司法公正，應(yīng)當(dāng)在對司法體制、機(jī)制和制度進(jìn)行總體性改革的背景下推動庭審實(shí)質(zhì)化，同時(shí)抓住一些重點(diǎn)問題，采取務(wù)實(shí)、有效的應(yīng)對措施，切實(shí)推動這一改革。
二、適度阻斷偵審聯(lián)結(jié)，直接有效審查證據(jù)
庭審實(shí)質(zhì)化改革需要重點(diǎn)確立“以審判為中心”而非“以偵查為中心”，為此需保證庭審對證據(jù)的有效審查。為適應(yīng)這一要求，首先需要限制案卷對法官心證形成的作用，適度阻斷由案卷筆錄形成的偵審聯(lián)結(jié)，由法庭直接審查原始人證，辨析書面供述的來源。
（一）強(qiáng)化證人出庭作證
完善證人、鑒定人出庭制度是推動“以審判為中心”的訴訟制度改革的重要內(nèi)容。庭審實(shí)質(zhì)化首先需要解決證人出庭作證的問題，這是針對我國刑事訴訟的突出弊端所應(yīng)采取的最重要的應(yīng)對措施之一。為推動證人出庭作證，需注意以下幾點(diǎn)：
1．完善相關(guān)制度，體現(xiàn)傳聞證據(jù)排除規(guī)則的要求
在現(xiàn)代刑事訴訟中，傳聞證據(jù)排除以及非法證據(jù)排除這兩項(xiàng)規(guī)則是程序正當(dāng)化的重要標(biāo)志，亦為最難推動實(shí)施的證據(jù)規(guī)則。2012年刑事訴訟法在建立非法證據(jù)排除的法律規(guī)則方面進(jìn)了一步，但就直接言詞原則的貫徹，雖規(guī)定了促進(jìn)證人出庭作證的相關(guān)措施，如證人保護(hù)、證人補(bǔ)償及強(qiáng)制出庭等，但因未建立傳聞（書面證言）證據(jù)排除規(guī)則，證人不出庭依然如故，書面證言仍然是基本的定案依據(jù)。
在我國特定的制度背景下，證人不出庭的一個(gè)很重要的原因是控方?jīng)]有促使證人出庭的積極性，而傳聞證據(jù)排除規(guī)則的缺位又為控方怠于敦促證人出庭提供了理由。從控訴的角度看，控方審前搜集的書面證言與起訴指控一致，與其他有罪證據(jù)如犯罪嫌疑人、被告人供述相印證，是指控證據(jù)體系的重要組成部分。而有爭議證言的提供者一旦出庭，就可能經(jīng)不起質(zhì)證，露出作證破綻甚至暴露證言的虛假性，由此可能動搖指控體系。因此，即使證人有出庭的條件，也常常不被允許出庭作證，尤其是在以人證為主導(dǎo)的職務(wù)犯罪案件中。[11]然而，無論從訴訟原理還是從司法實(shí)踐進(jìn)行分析，證人不出庭，僅依靠有爭議的書面證言定案是極不可靠的，其已成為發(fā)生冤假錯(cuò)案的重要原因。因此，限制書面證言，敦促證人出庭作證并接受質(zhì)證，是保證案件質(zhì)量、防止冤假錯(cuò)案的主要措施之一。[12]
推動證人出庭作證的關(guān)鍵性舉措是限制書面證言的效力。為此，應(yīng)當(dāng)配合司法改革，修改刑事訴訟法。參照2012年刑事訴訟法第187條第3款關(guān)于鑒定人經(jīng)法院通知拒不出庭，鑒定意見不得作為定案根據(jù)的規(guī)定，應(yīng)明確規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人拒不出庭作證的，其書面證言不得作為定案的根據(jù)。”在法律修改之前，在司法實(shí)踐中，包括各地庭審實(shí)質(zhì)化的試點(diǎn)過程中，為促使證人出庭，可以嚴(yán)格解釋和把握《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第78條第3款的規(guī)定，適度貫徹排除傳聞證據(jù)的要求。即，將應(yīng)出庭而未出庭證人證言真實(shí)性的審查確認(rèn)解釋為，只有該書面證言“特別可信”或有“可靠性的情況保障”時(shí)，才能確認(rèn)其真實(shí)性，將其作為定案的根據(jù)。[13]
2．適當(dāng)把握證人出庭條件，防止濫用酌定權(quán)
2012年刑事訴訟法第187條對證人出庭規(guī)定了三項(xiàng)條件，即控方或辯方對證人證言有異議，該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，法院認(rèn)為證人有必要出庭作證。其中，“有異議”和“有重大影響”是實(shí)質(zhì)性要件，“有必要”則是主要基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮而賦予法院的酌定權(quán)。然而，實(shí)踐中法院有時(shí)不適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用這一酌定權(quán)，不傳召某些有爭議的重要證人出庭。為此，需限制此項(xiàng)酌定權(quán)。即在出庭條件的把握上，只要符合兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)性條件，而控辯一方或雙方堅(jiān)決要求證人出庭的，法院應(yīng)當(dāng)同意傳召該證人出庭作證。[14]
3．運(yùn)用強(qiáng)制權(quán)保證證人出庭
根據(jù)2012年刑事訴訟法第188條的規(guī)定，經(jīng)法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，法院可以強(qiáng)制其到庭；證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以10日以下的拘留。然而，這一規(guī)定實(shí)施以來，法院強(qiáng)制證人出庭的措施在實(shí)踐中基本未被采用。一些法官認(rèn)為，證人出庭作證屬于控方或辯方的證據(jù)措施，不是法院自身的責(zé)任，因此對敦促證人出庭缺乏積極性。然而，證人是向法院作證，故證人應(yīng)當(dāng)由法院傳召，傳召不到時(shí)可以強(qiáng)制其到庭，甚至采取強(qiáng)制性處罰措施。因此，為保證庭審實(shí)質(zhì)化，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)2012年刑事訴訟法第188條以及《刑事訴訟法解釋》第208條，依法運(yùn)用強(qiáng)制證人出庭的方法，而不應(yīng)當(dāng)推諉責(zé)任，放任證人不出庭。同時(shí)，對某些有證人保護(hù)必要的案件，法院也應(yīng)配合公安機(jī)關(guān)，落實(shí)證人保護(hù)措施。
（二）促使偵查人員、其他取證相關(guān)人員以及目擊犯罪的警察出庭作證
根據(jù)2012年刑事訴訟法第57條第2款的規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)提請，法院可以通知偵查人員或其他人員出庭說明情況；經(jīng)法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。根據(jù)該法第187條第2款的規(guī)定，警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用該條第1款關(guān)于普通證人出庭條件的規(guī)定。上述作證人員屬于特殊類型的證人，其作證義務(wù)及作證內(nèi)容與其職務(wù)或偵查取證活動相關(guān)。在他們查證犯罪的責(zé)任或其他執(zhí)法責(zé)任中，含有證實(shí)犯罪的責(zé)任以及證明執(zhí)法行為合法性的責(zé)任。因此，為實(shí)現(xiàn)對證據(jù)的實(shí)質(zhì)審查，應(yīng)當(dāng)促使上述人員增強(qiáng)出庭作證的責(zé)任意識，保證他們能夠依法出庭作證。
除上述明確的規(guī)定外，根據(jù)證明法理和庭審實(shí)質(zhì)化的需要，在必要時(shí)，偵查人員在另外兩種情況下也應(yīng)出庭作證。一是在發(fā)生爭議時(shí)，就被告人歸案的情況出庭作證，證明被告人是否主動投案、是否有自首情節(jié)等。二是在辯方對偵查活動筆錄提出有一定根據(jù)的異議時(shí)，就勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等偵查活動情況作證，以澄清偵查筆錄記載中的問題，幫助合議庭正確判斷偵查筆錄記載的準(zhǔn)確性和全面性。從法理上分析，勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等偵查活動形成的書面記錄，在本質(zhì)上仍系傳聞證據(jù)；為有效審查這些證據(jù)，必要時(shí)法庭仍需對其制作者進(jìn)行質(zhì)證。不過，這些證據(jù)具有較大的可信度，辯方如不能提出有根據(jù)的質(zhì)疑，制作人可以不出庭作證。
（三）適當(dāng)處理庭前書面證言與法庭證言的關(guān)系
證人出庭在陳述事實(shí)或經(jīng)質(zhì)證后陳述事實(shí)時(shí)，可能提供與庭前書面證言不同的證言，這在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)。雖然這種不一致增大了裁判的難度，但也正是證人出庭的意義所在，即通過出庭作證和質(zhì)證檢驗(yàn)書面證言，發(fā)現(xiàn)其中的矛盾和不實(shí)之處。然而，一旦法庭證言與庭前證言發(fā)生實(shí)質(zhì)性矛盾，法庭認(rèn)證時(shí)如何對證言進(jìn)行取舍，則直接關(guān)系證人出庭作證的功用，對庭審實(shí)質(zhì)化也將發(fā)生影響：如重視法庭證言，則將促進(jìn)出庭作證；反之，則因出庭作證無效的預(yù)期而妨礙證人出庭。因此，在促使和保證證人出庭的制度安排中，需要妥善處理矛盾證言的取舍問題。
《刑事訴訟法解釋》第78條規(guī)定：“證人當(dāng)庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)”（第1款）；“證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言”（第2款）。上述第1款強(qiáng)調(diào)，當(dāng)庭證言查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)作為定案根據(jù)；第2款則以“應(yīng)當(dāng)采信”和“可以采信”的區(qū)別，進(jìn)一步體現(xiàn)了當(dāng)庭證言證明力從優(yōu)的原則。在這個(gè)意義上，該條規(guī)定符合證據(jù)法理以及“以庭審為中心”的訴訟原則。但是，該條規(guī)定就證言矛盾時(shí)的取舍標(biāo)準(zhǔn)，除了“合理解釋”外，還強(qiáng)調(diào)了證據(jù)印證。但是，案卷中的證言筆錄通常都是有印證的（否則這些證言不會入卷并作為定案根據(jù)），相反，法庭證言則可能由于辯方取證能力的限制，其印證性不如庭前證言；因此，如果單純適用印證規(guī)則，證人出庭作證的意義并不大。而且，如果證人出庭證言與庭前證言均有印證，如何取舍更是一大難題。
筆者認(rèn)為，為體現(xiàn)“以審判為中心”、“以庭審為中心”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確法庭證言證明力從優(yōu)的原則。鑒于庭前證言產(chǎn)生的背景和程序不清，其證明力應(yīng)予以適當(dāng)限制。如果庭前證言和法庭證言相矛盾，應(yīng)十分謹(jǐn)慎地確定庭前證言的證明效力。即只有在庭前書面證言確實(shí)真實(shí)可信，且能排除對其可靠性的合理懷疑的情況下，才能采信書面證言而否定庭審證言。[15]這一采證原則應(yīng)當(dāng)通過司法解釋予以確認(rèn)。據(jù)此，在操作中如遇法庭證言缺乏印證而庭前證言有印證的，也應(yīng)當(dāng)審查其翻證的合理性，包括翻證的理由是否合理、翻證陳述的事實(shí)是否符合情理。如果其翻證的原因和翻證陳述的事實(shí)均具有合理性，即構(gòu)成對原證言所陳述事實(shí)的合理懷疑，那么，即使原證言有證據(jù)印證，也因?qū)ζ湔鎸?shí)性存在合理懷疑，而不能認(rèn)定該事實(shí)。而在庭前證言和法庭證言均有印證的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)采信法庭證言，除非證人對翻證不能作出合理解釋，且發(fā)現(xiàn)證人有作偽證的明顯跡象。
（四）完善非法證據(jù)排除程序，有效審查證據(jù)來源
盡管非法證據(jù)的范圍界定等實(shí)體問題以及審前階段排除非法證據(jù)問題，并不屬于審判中心主義的邏輯范疇，但是，法庭審判對非法證據(jù)排除的程序設(shè)置，如關(guān)系到對非法證據(jù)的法庭審查是否有效，即屬于對證據(jù)來源的實(shí)質(zhì)審查，并且影響相關(guān)證據(jù)的偵審聯(lián)結(jié)，則屬于庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)踐命題。
2012年刑事訴訟法對庭審中非法證據(jù)調(diào)查的啟動，采取了較靈活的態(tài)度，并未規(guī)定必須在排除非法證據(jù)申請?zhí)岢龊蠹磫印！缎淌略V訟法解釋》第100條第2款規(guī)定：“對證據(jù)收集合法性的調(diào)查，根據(jù)具體情況，可以在當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提出排除非法證據(jù)的申請后進(jìn)行，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并進(jìn)行。”該條第3款繼而規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人未在庭前根據(jù)法院告知申請排除非法證據(jù)，而是當(dāng)庭提出申請，且不屬于庭審期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料的情況，法院應(yīng)當(dāng)在法庭調(diào)查結(jié)束前一并進(jìn)行審查，并決定是否進(jìn)行證據(jù)收集合法性的調(diào)查。據(jù)此，法院可以在法庭調(diào)查結(jié)束前才進(jìn)行非法證據(jù)排除的審查，并決定啟動合法性調(diào)查程序。然而，靈活的程序安排卻存在一項(xiàng)規(guī)范缺失：如果未對已申請排除的證據(jù)進(jìn)行合法性調(diào)查，該證據(jù)及相關(guān)證據(jù)能否舉證、質(zhì)證？由于法律和司法解釋沒有禁止性規(guī)定，所以，實(shí)踐中先舉證后進(jìn)行合法性調(diào)查的情況時(shí)有發(fā)生。但是，這一做法違背了證據(jù)調(diào)查應(yīng)當(dāng)首先解決證據(jù)能力問題，再解決證明力問題的證明活動規(guī)律。這是因?yàn)椴痪邆渥C據(jù)能力的證據(jù)是不允許進(jìn)入訴訟、影響心證的，否則，庭審的證據(jù)能力審查就在一定程度上失去了意義。因此，相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定：對于已經(jīng)被提出排除申請并可能被啟動合法性調(diào)查的證據(jù)，不得在合法性調(diào)查之前進(jìn)行舉證、質(zhì)證。
三、充實(shí)庭審調(diào)查，改善舉證、質(zhì)證與認(rèn)證
庭審虛化的另一個(gè)重要原因是法庭舉證過于簡略，對于案件中影響定罪量刑的必要信息，在法庭上披露不夠、質(zhì)辯不足；由此，法官很難在法庭上獲得全面、準(zhǔn)確的信息，而只能在庭下通過閱卷了解案件相關(guān)信息，研析其內(nèi)容，形成裁判意見。同時(shí)，與庭下實(shí)體審相配合，法官當(dāng)庭認(rèn)證不足，其基本上僅在裁判文書牛對證據(jù)進(jìn)行分析認(rèn)證，這進(jìn)一步消解了庭審的證據(jù)審查功能。因此，通過改善庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證方式，充實(shí)庭審，使庭審成為法官形成心證和裁判意見的主要渠道，也是庭審實(shí)質(zhì)化改革的重要內(nèi)容。
（一）改善舉證，充實(shí)庭審調(diào)查
從公訴實(shí)踐看，普遍存在過度批量舉證，而重點(diǎn)舉證尤其是一證一舉、一證一質(zhì)嚴(yán)重不足。所謂批量舉證是指將與某一犯罪事實(shí)相關(guān)的證據(jù)，按供述、證言、書證、物證、鑒定意見等證據(jù)分類，成批地向法庭舉示；舉證時(shí)并不宣讀每份證據(jù)的具體內(nèi)容，而只是說明舉證要旨即證明目的，概括介紹這批證據(jù)的內(nèi)容；僅對某些重要證據(jù)，進(jìn)行個(gè)別舉示。
批量舉證方式并無法律與司法解釋依據(jù)，而是在公訴實(shí)踐中產(chǎn)生并被普遍應(yīng)用的舉證方式。應(yīng)當(dāng)說，為了實(shí)現(xiàn)訴訟效率，此種舉證方式不僅無可厚非，而且常常是必須采用的。例如，2014年在湖北省咸寧市中級法院審判的劉漢等人黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，全案卷宗1300余本，如果不采取批量舉證，而是一證一舉一質(zhì)，庭審勢必曠日持久。但是，批量舉證有其適用的證明對象范圍，不能隨意擴(kuò)大，即一般用于無爭議事實(shí)（包括無爭議的案件主要事實(shí)）以及輔助事實(shí)（如關(guān)于被告人身份的事實(shí)）的舉證。在案件事實(shí)有爭議的情況下，對于影響定罪量刑的主要證據(jù)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)舉證并展開質(zhì)證。其基本要求是，使合議庭成員能夠通過聽證全面了解與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)信息，由此形成裁判的認(rèn)識基礎(chǔ)。為此，需要改善公訴舉證方式，加強(qiáng)重點(diǎn)舉證乃至一證一舉、一證一質(zhì)，充實(shí)和細(xì)化庭審證據(jù)調(diào)查。
檢察官舉證還應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)問題是，如何處理案卷材料中不利于控訴的證據(jù)。實(shí)踐中，檢察官基于控訴職責(zé)，通常對這部分證據(jù)少予提及或一語帶過，以避免妨礙控訴。例如，被告人在案卷中的多次供述，既有認(rèn)罪供述也有無罪辯解，但檢察官舉證時(shí)，通常以認(rèn)罪供述是真實(shí)供述，無罪辯解系無理狡辯為由，僅舉其認(rèn)罪供述作為指控依據(jù)。這種“片面舉證”顯然不利于合議庭全面了解證據(jù)信息。加之，雖然也常有辯護(hù)律師在質(zhì)證或辯護(hù)舉證中提出有利于被告人的證據(jù)，但是，如果被告人沒有律師或者辯護(hù)律師的能力及責(zé)任心不足，這種片面性就將妨礙庭審查明案件事實(shí)。因此，筆者認(rèn)為，為保證庭審能夠有效查明案件事實(shí)，檢察官基于客觀義務(wù)，在支持公訴時(shí)，在重點(diǎn)就控訴證據(jù)體系進(jìn)行舉證時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對案卷材料中不利于控訴的證據(jù)予以舉示或說明。據(jù)筆者的考察，這種有重點(diǎn)的全面舉證方式已在實(shí)踐中為部分檢察官所采用。尤其是在考慮到辯方會利用這些辯護(hù)證據(jù)的情況下，檢察官首先舉示并對其證據(jù)意義予以說明，既有利于合議庭全面了解案情，又能在訴訟對抗中先發(fā)制人，也顯示出檢察官立場的客觀公正。
（二）改善質(zhì)證控制，保證辯方質(zhì)證權(quán)
從當(dāng)前庭審實(shí)踐看，對辯方質(zhì)證權(quán)的保障還存在一些問題。一是成批舉證時(shí)，被告人的質(zhì)證權(quán)不能得到保障。由于被告人事先不知道檢察官舉證的方式和內(nèi)容，一旦檢察官成批舉證，被告人常常不能做出有效反應(yīng)，記不全乃至記不住檢察官所舉證據(jù)及其內(nèi)容，而只能就記住的某些內(nèi)容發(fā)表意見。有的被告人則直接提出請律師代其質(zhì)證。二是在辯護(hù)人發(fā)表質(zhì)證意見時(shí)，合議庭有時(shí)不適當(dāng)?shù)叵拗瀑|(zhì)證。例如，一般說來，對證據(jù)的真實(shí)性、合法性以及證據(jù)能力問題進(jìn)行質(zhì)證，合議庭通常能夠允許辯方較為充分地質(zhì)證，但是，對于證明力問題，辯護(hù)人稍作展開，合議庭就可能以這屬于法庭辯論階段的問題為由而予以制止，要求其在辯論階段再發(fā)表意見。但是，在辯論階段，控辯雙方通常是就案件適用法律和案件事實(shí)是否清楚的總體情況發(fā)表意見，不再就個(gè)別證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證性辯論。因此，最終可能的結(jié)局就是對某些證據(jù)的證明力質(zhì)證不足。
鑒于上述問題，筆者建議采取以下保證質(zhì)證權(quán)的措施：一是在檢察官批量舉證的情況下，應(yīng)當(dāng)支持辯方加強(qiáng)庭前準(zhǔn)備，以保證庭審中辯方有效地發(fā)表質(zhì)證意見。首先，對于較為重大復(fù)雜以及多罪名、多被告人的案件，應(yīng)當(dāng)通過庭前會議明確檢察官舉證的方式和內(nèi)容，或?qū)z察官的舉證提綱事先交給辯護(hù)律師，以使其做好質(zhì)證準(zhǔn)備；[16]其次，允許辯護(hù)律師在庭審前向被告人核實(shí)證據(jù)，包括核實(shí)人證，[17]以使辯方能夠做必要的庭審準(zhǔn)備。通過上述具體措施，在保障庭審效率的同時(shí)，保證法庭質(zhì)證的針對性和全面性。
二是適當(dāng)區(qū)分庭審中的“小辯論”和“大辯論”，落實(shí)質(zhì)證權(quán)。庭審調(diào)查中的質(zhì)證包括對質(zhì)證意見的回應(yīng)，此系質(zhì)證性辯論，俗稱“小辯論”；庭審調(diào)查結(jié)束后在法庭辯論階段，對案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用，控辯雙方發(fā)表意見并展開辯論，俗稱“大辯論”。凡是針對單個(gè)證據(jù)或證據(jù)群組進(jìn)行的質(zhì)證性辯論，無論是爭辯其客觀性、合法性，還是爭辯其相關(guān)性即證明力，均應(yīng)在庭審調(diào)查階段展開。只有在調(diào)查階段因主觀或客觀原因未能對某項(xiàng)證據(jù)充分發(fā)表意見，而該證據(jù)對定罪量刑又十分重要的，才能在辯論階段作為例外情況對其補(bǔ)充發(fā)表質(zhì)證性意見。法庭辯論階段對證據(jù)問題的分析應(yīng)當(dāng)著眼于證據(jù)體系，著眼于指控的事實(shí)或量刑的情節(jié)能否得到認(rèn)定。因此，法庭掌控庭審質(zhì)證時(shí)，不應(yīng)不適當(dāng)?shù)匾种妻q方質(zhì)證時(shí)發(fā)表關(guān)于證據(jù)證明力的意見。[18]
（三）加強(qiáng)當(dāng)庭認(rèn)證
提高當(dāng)庭裁判率是庭審實(shí)質(zhì)化改革的目標(biāo)之一，而當(dāng)庭認(rèn)證是當(dāng)庭裁判的重要組成部分。即使非當(dāng)庭裁判，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的當(dāng)庭認(rèn)證，以明確證據(jù)的可采性，避免將不適格的證據(jù)用于審判，同時(shí)適當(dāng)引導(dǎo)控辯雙方舉證、質(zhì)證，以利于全面查清案件事實(shí)。
目前法庭認(rèn)證的普遍情況是，對無爭議證據(jù)予以當(dāng)庭認(rèn)證，對雙方有爭議的證據(jù)通常不作當(dāng)庭認(rèn)證。即使對于證據(jù)的可采性與真實(shí)性，只要雙方存在爭議，法庭就趨于不明確表示支持或反對，除非情況十分明顯，以及如不當(dāng)庭認(rèn)證，舉證、質(zhì)證就難以推進(jìn)。對于證據(jù)的相關(guān)性即證明力，法庭一般不作當(dāng)庭認(rèn)證，也僅在情況較為明顯的情況下才當(dāng)庭表態(tài)。比如常見的辯護(hù)人將反映被告人過去表現(xiàn)較好的材料、關(guān)于被告人表現(xiàn)的單位證明、過去的獲獎獎狀等作為應(yīng)對被告人從輕處罰的證據(jù)材料向法庭舉證，有的法官會認(rèn)定其與本案事實(shí)沒有相關(guān)性。此種認(rèn)證方式之流行是基于審判人員的如下考慮：對有爭議的證據(jù)不在庭審時(shí)表態(tài)，可以避免先期“站邊”，從而維護(hù)公正形象；而且，庭審時(shí)留有余地，庭后研析案卷材料，最后以判決認(rèn)定，可以避免庭審時(shí)表態(tài)因考慮不周而陷于被動；對證據(jù)的證明力進(jìn)行當(dāng)庭認(rèn)證，往往意味著對案件事實(shí)作某種程度的預(yù)決，對此應(yīng)慎之又慎。
上述認(rèn)證方式是審判人員實(shí)踐理性的體現(xiàn)，本無可厚非，但如要推進(jìn)“以庭審為中心”的審判方式改革，就有必要作適當(dāng)調(diào)整，以加強(qiáng)當(dāng)庭認(rèn)證，使法官心證的形成與事實(shí)的認(rèn)定以“看得見的方式”呈現(xiàn)；并由加強(qiáng)當(dāng)庭認(rèn)證促進(jìn)當(dāng)庭裁判，推動庭審實(shí)質(zhì)化。為此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確當(dāng)庭認(rèn)證的原則、標(biāo)準(zhǔn)和具體要求，將當(dāng)庭認(rèn)證的情況作為檢驗(yàn)庭審實(shí)質(zhì)化程度的一項(xiàng)指標(biāo)。
首先，要適當(dāng)擴(kuò)大當(dāng)庭認(rèn)證的范圍。證據(jù)材料的可采性問題是舉證、質(zhì)證的前置性問題，原則上應(yīng)該當(dāng)庭認(rèn)證，除非還需進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)。[19]對于證據(jù)的真實(shí)性，具備認(rèn)證條件的應(yīng)作當(dāng)庭認(rèn)證。如果不足以確認(rèn)，也應(yīng)當(dāng)說明真?zhèn)尾幻鞯睦碛桑⑻岢鲞M(jìn)一步證明真實(shí)性的要求。對于證據(jù)的證明力，在當(dāng)庭宣判的案件中必須當(dāng)庭認(rèn)證；在不當(dāng)庭宣判的案件中，也應(yīng)根據(jù)舉證、質(zhì)證情況，在庭審中進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹⒂蟹执绲淖C據(jù)評判。[20]
其次，要妥當(dāng)安排認(rèn)證的節(jié)點(diǎn)。合議庭認(rèn)證可在審判的不同節(jié)點(diǎn)進(jìn)行。一是一質(zhì)一認(rèn)，這主要是針對證據(jù)的可采性，一般應(yīng)在控辯雙方質(zhì)證后即予認(rèn)證（包括確認(rèn)已有證據(jù)不足以證明其可采性，需提出證據(jù)的一方進(jìn)一步證明）。二是階段性認(rèn)證，即庭審時(shí)通常就不同的證據(jù)類型及不同的犯罪事實(shí)分階段舉證、質(zhì)證，合議庭可以根據(jù)舉證、質(zhì)證的階段性安排，進(jìn)行階段性的證據(jù)評議和認(rèn)證。三是庭審調(diào)查結(jié)束前，合議庭對證據(jù)進(jìn)行綜合評議和認(rèn)證，可重點(diǎn)評議某些有爭議的證據(jù)。四是在判決中對證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，這是最后的直接支持判決的認(rèn)證活動。庭審實(shí)質(zhì)化總的要求是將基本采用裁判認(rèn)證的認(rèn)證方式，改變?yōu)椴门姓J(rèn)證與當(dāng)庭認(rèn)證相結(jié)合。
最后，由于認(rèn)證對裁判的影響較大，部分認(rèn)證還可能對案件有預(yù)決性，所以，重要的、有爭議的證據(jù)認(rèn)證應(yīng)當(dāng)是合議庭認(rèn)證而非主審法官個(gè)人認(rèn)證。為此，應(yīng)建立庭審中對重要的、有爭議的證據(jù)在認(rèn)證前進(jìn)行合議的制度。
四、完善庭審調(diào)查規(guī)則，改革裁判方式
庭審實(shí)質(zhì)化需要與庭審效能相關(guān)的各要素配合，因此，除前述問題外，還有一系列制度與技術(shù)問題需要進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整。大致包括：
（一）調(diào)整審判節(jié)奏，加強(qiáng)釋明權(quán)的運(yùn)用
庭審證據(jù)審查的實(shí)質(zhì)化，包括證據(jù)調(diào)查的充實(shí)和細(xì)化，不可避免地會影響庭審節(jié)奏；即改變過去那種在短時(shí)間內(nèi)迅速完成庭審的簡式庭審方式，而是適當(dāng)放緩?fù)徆?jié)奏，甚至?xí)梢淮伍_庭變?yōu)槎啻伍_庭，由此實(shí)現(xiàn)“四個(gè)在法庭”。
庭審節(jié)奏的調(diào)整及開庭次數(shù)的增加，與法官在證據(jù)調(diào)查中的能動作用有關(guān)。雖然法官作為中立、獨(dú)立的裁判方，總體上應(yīng)當(dāng)恪守被動性原則，但為查清案件事實(shí)、正確適用法律，有必要引導(dǎo)控辯雙方進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。在發(fā)現(xiàn)證明某一事實(shí)或訴訟主張的證據(jù)不充分時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提示承擔(dān)證明責(zé)任的一方補(bǔ)充必要證據(jù)，并說明不能有效補(bǔ)充證據(jù)的后果。同時(shí)，在必要時(shí)，法官還應(yīng)對與證據(jù)調(diào)查、事實(shí)認(rèn)定有關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行釋明，對指控的罪名所需具備的法律要件進(jìn)行釋明。為此，需要加強(qiáng)法官在庭審中的釋明權(quán)。
釋明權(quán)本屆民事訴訟中的一項(xiàng)制度，其功能是通過法官對證據(jù)事實(shí)和法律適用問題的解析，引導(dǎo)當(dāng)事人舉證、辯論和調(diào)整訴訟主張，以防止審理不盡，防止當(dāng)事人一方因訴訟能力不足或認(rèn)識偏差，未能充分利用可利用的訴訟資源和手段而敗訴，同時(shí)防止法官搞突襲性裁判。在刑事訴訟中，合議庭有時(shí)也對控方或辯方進(jìn)行法律釋明，但未形成較為成熟的理論和制度，而且，其行使往往在庭下，采取單方聯(lián)系的方式，不公開進(jìn)行。如在合議庭初步合議后，要求公訴方補(bǔ)充某些證據(jù)等。
筆者建議，在庭審實(shí)質(zhì)化的改革中，伴隨著法庭認(rèn)證制度的調(diào)整，可以考慮建立刑事審判中的釋明制度。刑事審判中的釋明可以劃分為三種基本類型：一是對證據(jù)事實(shí)尤其是證據(jù)的確實(shí)性和充分性進(jìn)行釋明；二是對證據(jù)調(diào)查中的法律和司法解釋規(guī)范進(jìn)行釋明；三是對案件的實(shí)體和程序問題的法律適用進(jìn)行釋明。其中，第一種釋明在操作中與認(rèn)證緊密關(guān)聯(lián)，常常表現(xiàn)為對認(rèn)證的說明，以及根據(jù)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)或證據(jù)規(guī)則對承擔(dān)證明責(zé)任的一方提出其訴訟主張項(xiàng)下的證明要求，包括指出其舉證尚未滿足證明責(zé)任要求，并預(yù)示可能的后果。這種釋明可能導(dǎo)致控方或辯方的證據(jù)補(bǔ)充調(diào)查以及再次開庭。[21]采取公開、公平的方式，在程序的制約下對案件相關(guān)問題進(jìn)行法庭釋明，較之幕后的案件協(xié)調(diào)，顯然更加有利于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)體公正和程序正義，而且，對于推動細(xì)致的、實(shí)質(zhì)性的庭審具有重要作用。筆者建議，法院系統(tǒng)可以通過試點(diǎn)，對刑事釋明的范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方法、責(zé)任等問題進(jìn)行規(guī)范，以體現(xiàn)我國控辯式庭審的特色和實(shí)踐需要，以及庭審實(shí)質(zhì)化的要求。
（二）完善法庭證據(jù)調(diào)查規(guī)則，保證集中、有效審理
推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化的重要舉措是庭審規(guī)則尤其是庭審證據(jù)調(diào)查規(guī)則的完善。通過增強(qiáng)庭審調(diào)查的技術(shù)性，使庭審調(diào)查走向規(guī)范、精密，從而提高庭審的有效性。
我國的刑事庭審方式經(jīng)1996年修改刑事訴訟法，由法官包攬庭審調(diào)查的職權(quán)主義審判方式，轉(zhuǎn)變?yōu)橛煽剞q雙方向法庭舉證并相互質(zhì)證的控辯式審判方式。這種審判方式已經(jīng)基本上離開了大陸法系的審判傳統(tǒng)，與英美法系的對抗制審判也有重要區(qū)別。[22]在這種具有一定獨(dú)特性的審判方式下，如何規(guī)制證據(jù)調(diào)查是需要研究的問題。尤其是為適應(yīng)加強(qiáng)直接審理的要求，實(shí)施原始人證調(diào)查，即調(diào)查被告人、證人、被害人、鑒定人、有專門知識的人等出庭作證人員，相關(guān)的法庭規(guī)則還需要進(jìn)一步完善。
《刑事訴訟法解釋》第213條對人證調(diào)查確立了四項(xiàng)規(guī)則：一是發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本案事實(shí)有關(guān)；二是不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問；三是不得威脅證人；四是不得損害證人的人格尊嚴(yán)。并且，這些規(guī)則統(tǒng)一適用于對被告人、證人、被害人、附帶民事訴訟當(dāng)事人、鑒定人、有專門知識的人的訊問、詢問。上述規(guī)則中的第一、三、四項(xiàng)在實(shí)踐中較易操作、爭議不大，但第二項(xiàng)是一項(xiàng)有爭議且難以把握的規(guī)則。
誘導(dǎo)式問題是指“暗含詢問者想要的答案的問題”。[23]誘導(dǎo)式發(fā)問因其誘導(dǎo)性可能妨礙證據(jù)調(diào)查的客觀性，而被證據(jù)調(diào)查規(guī)則所限制。但在控辯舉證的審判模式中，誘導(dǎo)式發(fā)問又是有價(jià)值的。一是因?yàn)榭剞q雙方發(fā)問時(shí)都希望回答人作對己方有利的回答，所以，限制條件下的誘導(dǎo)式發(fā)問能適應(yīng)控辯式庭審的需要；二是誘導(dǎo)式發(fā)問具有效率性，其既可以保持問題的集中，避免證人的回答不著邊際，又可以很快將證人拉人相關(guān)問題語境，使其直接對案件的有關(guān)問題進(jìn)行陳述。[24]因此，合理的證據(jù)調(diào)查規(guī)則并不一律禁止誘導(dǎo)式發(fā)問，而只是禁止可能妨礙司法公正的此類問題。從控辯舉證的庭審制度的一般規(guī)定看，禁止誘導(dǎo)式發(fā)問主要針對可能發(fā)生誘導(dǎo)效果的己方證人，而且主要針對就案件實(shí)體問題的發(fā)問。而對于不致發(fā)生誘導(dǎo)效果的證人或者不影響主要事實(shí)認(rèn)定的發(fā)問，一般不禁止誘導(dǎo)式發(fā)問。此外，有時(shí)通過發(fā)問能喚起對方的記憶，因此，在限制條件下也允許采用誘導(dǎo)式發(fā)問。[25]
但是，上述關(guān)于誘導(dǎo)式發(fā)問的一般規(guī)則是否適用于我國的刑事審判，需要進(jìn)一步研究。上述規(guī)則的部分內(nèi)容是基于對抗制審判結(jié)構(gòu)，即將人證區(qū)分為控方人證和辯方人證，并在此基礎(chǔ)上確立交叉詢問規(guī)則：控辯各方對本方證人的詢問為主詢問，對對方證人的詢問為反詢問。通常在主詢問中禁止誘導(dǎo)式發(fā)問，在反詢問中則允許。因?yàn)榉丛儐柺菍Σ焕C人的詢問，并不會造成誘導(dǎo)。我國刑事審判雖然實(shí)行控辯式舉證，但并非嚴(yán)格意義上的對抗制庭審。就人證調(diào)查而言，雖然法律和司法解釋規(guī)定了控辯雙方的詢問順序，但對其性質(zhì)界定也有不同意見。有的認(rèn)為，由于人證由訴訟一方提出請求，由提出一方首先詢問，再由另一方繼后詢問，已經(jīng)具備了交叉詢問的格局，故可以視為廣義的交叉詢問。但另一種意見認(rèn)為，這種控辯雙方先后發(fā)問的方式不是嚴(yán)格意義上的交叉詢問，而只能稱為與交叉詢問有某種形式相似性但并不遵守交叉詢問規(guī)則的所謂“輪替詰問”。[26]筆者認(rèn)為，我國的人證調(diào)查是一種輪替式調(diào)查，且因其就人證的來源作了基本區(qū)分以及采用了輪替式發(fā)問方式，故可以歸屬于廣義的交叉詢問。[27]不過，因其不是嚴(yán)格意義上的交叉詢問，故應(yīng)當(dāng)基于對我國刑事庭審人證調(diào)查特殊性的認(rèn)識，建立符合這種特殊性的證據(jù)調(diào)查規(guī)范。
日本的刑事訴訟雖然在人證調(diào)查中區(qū)分主詢問與反詢問，并且原則上禁止主詢問中的誘導(dǎo)式發(fā)問，但并不將這種禁止固定化，而是實(shí)行更靈活的詢問規(guī)則，包括允許在主詢問中，當(dāng)證人對主詢問人表示敵意或反感時(shí)，對該證人可以進(jìn)行誘導(dǎo)式發(fā)問。[28]這一點(diǎn)很值得我國借鑒。我國刑事審判中的人證，未如對抗制審判那樣進(jìn)行較為嚴(yán)格的歸屬區(qū)分，其中有一部分人證很難稱作控方證人或辯方證人，而只能說是法庭證人。[29]但是，證人由哪一方請求出庭，以及陳述的內(nèi)容對哪一方有利或不利，在一般情況下還是比較清楚的。因此，在這種較為明確的情況下，規(guī)制誘導(dǎo)式發(fā)問具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和合理性。而且，人證是否有利于控訴或辯護(hù)，通過案卷也可基本判明。加之法庭對人證的調(diào)查并非對抗制審判的一問一答，而通常是首先讓證人對相關(guān)問題進(jìn)行陳述，然后再有針對性地發(fā)問，因此，從其自然陳述中也可以大致判定其陳述的控辯屬性。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)禁止有利一方提出誘導(dǎo)式問題，但不禁止或不嚴(yán)格禁止反對方發(fā)問時(shí)帶有一定程度的誘導(dǎo)性。此外，對于非實(shí)質(zhì)性問題，亦不禁止誘導(dǎo)式發(fā)問；對于鑒定人、有專門知識的人出庭作證，禁止誘導(dǎo)式發(fā)問的規(guī)則也應(yīng)當(dāng)保持一定的靈活性；對于可能有助于提示證人記憶的問題，在法庭同意的情況下，可以提出。因此，最高人民法院可以考慮在庭審實(shí)質(zhì)化的改革中，對禁止誘導(dǎo)式發(fā)問規(guī)則予以細(xì)化，禁止對發(fā)問人一方提請出庭并且作了有利于發(fā)問人一方的陳述的證人，提出誘導(dǎo)式問題；但是，這一禁止不適用于出庭作證的鑒定人和有專門知識的人，等等。[30]
規(guī)制誘導(dǎo)式發(fā)問的另一個(gè)問題是對誘導(dǎo)式問題的界定，以及對其他不適當(dāng)發(fā)問的規(guī)制。在多年的庭審實(shí)踐中，由于對誘導(dǎo)式發(fā)問沒有明確的界定，控辯一方有時(shí)將非誘導(dǎo)性問題也視為誘導(dǎo)式發(fā)問，從而援引證據(jù)調(diào)查規(guī)則予以反對。而法官亦因訓(xùn)練不足，對訴訟異議的裁判標(biāo)準(zhǔn)不清楚，從而可能造成裁決失當(dāng)。例如，律師詢問被告人：“當(dāng)時(shí)你已經(jīng)睡著了，怎么能聽得見他們的談話”。在前提性問題（被告人當(dāng)時(shí)已入睡）未被確認(rèn)的情況下，此種發(fā)問屬于“假定事實(shí)未經(jīng)證實(shí)”，此系誤導(dǎo)詢問而非誘導(dǎo)詢問（如果是詢問本方證人，則可能具有某種誘導(dǎo)性，但仍不屬于誘導(dǎo)詢問）。此外，內(nèi)容不清晰、容易導(dǎo)致混亂的問題，要求證人發(fā)表意見或議論，以及對證人未曾直接經(jīng)歷的事實(shí)發(fā)問等，也屬于非正當(dāng)發(fā)問，應(yīng)當(dāng)予以限制。為保證證據(jù)調(diào)查的公正性與有效性，相關(guān)司法解釋還可進(jìn)一步修改完善，在適當(dāng)限制誘導(dǎo)式發(fā)問的同時(shí)，禁止以假定未經(jīng)證實(shí)的事實(shí)以及其他可能妨礙司法公正的方式發(fā)問。
此外，對交叉詢問的輪替及相關(guān)問題，對被告人口供法庭調(diào)查的特殊性，對物證、書證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等證據(jù)材料的法庭調(diào)查，亦需進(jìn)一步規(guī)制，從而建立符合審判規(guī)律、適合我國刑事庭審制度環(huán)境的法庭證據(jù)調(diào)查規(guī)則體系，以保證庭審的公正性與實(shí)效性。
（三）改革裁判方式，加強(qiáng)當(dāng)庭裁判和庭審分析
庭審實(shí)質(zhì)化的重要表征是當(dāng)庭合議、當(dāng)庭宣判。因?yàn)楫?dāng)庭合議、當(dāng)庭宣判，再配以限制庭前閱卷，可以基本保證法官的心證形成于法庭，裁判理由產(chǎn)生于法庭。為此，應(yīng)當(dāng)明確適用當(dāng)庭宣判的案件范圍：被告人認(rèn)罪且采用簡易程序?qū)徖淼陌讣云胀ǔ绦驅(qū)徖淼剞q雙方爭議不大、定罪量刑的事實(shí)和法律適用比較清楚的案件。[31]對于爭議較大、犯罪性質(zhì)嚴(yán)重以及刑期較重的普通程序案件，原則上不適用當(dāng)庭宣判，以示在裁判上更慎重，防止考慮不周，損害司法公正和裁判權(quán)威。另外，需要審判委員會決定的案件不能當(dāng)庭宣判。因此，一些特殊類型的案件，如危害國家安全、恐怖主義．、黑社會性質(zhì)犯罪案件，原則上不適用當(dāng)庭宣判，而職務(wù)犯罪案件僅在無爭議或基本無爭議的情況下才適用當(dāng)庭宣判。[32]
無論是否當(dāng)庭宣判，刑事裁判文書的制作都需進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。即從過去那種基本著眼于案卷分析的裁判分析和說理方式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙酝彏橹行摹被蛲徟c案卷并重、[33]注重分析庭審舉證質(zhì)證情況的裁判論證方式。為此，裁判文書不僅要闡述和分析證言、文書、物品等實(shí)在證據(jù)，還應(yīng)闡述和分析當(dāng)事人和證人對證據(jù)調(diào)查的反應(yīng)，包括當(dāng)事人和證人可供進(jìn)行真實(shí)性判斷的非言詞性法庭表現(xiàn)和表情，即所謂情態(tài)證據(jù)，以加強(qiáng)心證形成過程的分析。此外，合議庭的審結(jié)報(bào)告以及法官向?qū)徟形瘑T會匯報(bào)案件，也應(yīng)加強(qiáng)對庭審情況的分析。
五、充實(shí)二審?fù)彛七M(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化
庭審中心主義是一審的審判原則，其并不適用于救濟(jì)審的審理。但是，充實(shí)庭審、實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的要求，仍然適用于我國的刑事二審審判。因?yàn)槟壳暗亩彛饕侵干显V審，仍然存在一定程度的庭審虛化。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，上訴審出庭檢察官的定位不明確，其支持一審公訴和裁判的意識不強(qiáng)，在上訴審法庭不能有效發(fā)揮控訴職能，導(dǎo)致二審審理的控辯對抗不能有效展開，妨礙了庭審實(shí)質(zhì)化。其次，二審法官對二審開庭重視不夠，認(rèn)為一審的偵查案卷、審判案卷、審結(jié)報(bào)告和判決已經(jīng)全部移送二審，二審審理主要是研析案卷和一審的裁判文書與報(bào)告。有的法官甚至認(rèn)為，因受案卷持續(xù)移送制度的影響，二審開庭是“沒有意義、形同虛設(shè)的司法流程”。[34]因此，長期以來，二審審理將法律規(guī)定的例外不開庭操作為例外開庭，這一做法遭到了廣泛的批評。2012年刑事訴訟法對二審開庭條件的規(guī)定更為明確，二審開庭總體看有明顯增加，但即使如此，二審法官也常常認(rèn)為這不過是法律形式，二審的實(shí)質(zhì)審理仍主要在庭下。[35]
（一）上訴審出庭檢察官促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化的作用
上訴審檢察官的控訴職能發(fā)揮不足，使得上訴審的開庭審理常常呈現(xiàn)出不平衡：由于上訴審主要圍繞上訴請求進(jìn)行，上訴方首先陳述上訴理由并就上訴理由進(jìn)行舉證；如有辯護(hù)律師出庭，通常情況下其說理與舉證較充分；對此，檢察官本應(yīng)積極回應(yīng)，在認(rèn)為一審公訴和裁判正確的情況下，支持一審公訴和裁判，反駁不正確的上訴請求，同時(shí)有針對性地組織證據(jù)進(jìn)行事實(shí)論證（對一審已調(diào)查的證據(jù)只需概述證據(jù)要旨）；但在實(shí)踐操作中，檢察官卻時(shí)顯消極被動，回應(yīng)上訴的法理論證不足，證據(jù)的組織與論證也常常較為欠缺，甚至有時(shí)以“證據(jù)確實(shí)、充分”一語帶過，導(dǎo)致其發(fā)表的意見缺乏足夠的說服力。[36]這種狀況一方面影響公開審判的效果——旁聽人員易傾向于認(rèn)為上訴有理，對一審判決產(chǎn)生質(zhì)疑；另一方面，使合議庭在庭審中得到的證據(jù)信息不全面、不充分，只能退而在案卷材料和一審裁判文書中尋找裁判依據(jù)。
二審檢察官在上訴審開庭時(shí)能動性不足首先與自身定位有關(guān)。二審檢察官的定位始終是一個(gè)有爭議的問題。[37]檢察機(jī)關(guān)傾向于認(rèn)為，檢察官出席上訴審法庭，其主要職責(zé)是實(shí)施法律監(jiān)督而非繼續(xù)履行控訴職能。[38]在此種較為普遍的出庭意識的指導(dǎo)下，控訴職能發(fā)揮不足，支持一審公訴和裁判不夠有力，就成了有一定普遍性的現(xiàn)象。此外，這也與二審檢察官出庭支持訴訟的對象不夠明確有關(guān)。由于一審判決已經(jīng)作出，無論是被告人的上訴，還是二審法庭的審理，都是針對一審判決的事實(shí)認(rèn)定和法律適用。在這種情況下，有的二審檢察官認(rèn)為，一審公訴已經(jīng)被判決確認(rèn)或部分確認(rèn)，起訴書的法律效力已經(jīng)終結(jié)，繼續(xù)支持公訴難以成立。同時(shí)，一審的判決結(jié)果已由判決書作了事實(shí)認(rèn)定和法律適用的說理論證，故無需二審檢察官多言。而且，一旦檢察機(jī)關(guān)的意見與一審判決的內(nèi)容不一致，也會影響對一審判決的支持。
鑒于上述情況，有必要充實(shí)上訴審的審理。一方面，改善法庭庭審效果，使旁聽人員能夠?qū)Π讣氖聦?shí)證據(jù)及法律適用有全面了解，避免上訴審審理的片面性。另一方面，通過庭審使上訴審合議庭能夠把握雙方爭議的焦點(diǎn)及各自的理由和根據(jù)，從而通過庭審基本形成對案件事實(shí)的心證以及裁判意見。尤其是在一些一審審判有疏漏或有問題，需要二審加強(qiáng)實(shí)體審理的案件中（如二審提出新證據(jù)、傳一審應(yīng)出庭而未出庭的證人出庭等），更需要加強(qiáng)檢察官的控訴功能。
為充實(shí)上訴審，必須要讓檢察官認(rèn)識到，二審出庭檢察官雖然不再被稱為公訴人，但其肩負(fù)的基本訴訟職能仍然是代表國家控訴犯罪。不過，應(yīng)當(dāng)注意的是：其一，這種控訴是在一審判決后，通過審查一審公訴和判決，在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上確立自身相對獨(dú)立的立場，對一審公訴和判決的正確內(nèi)容予以支持。其二，這種控訴不是單純的控訴犯罪，而是在檢察官客觀義務(wù)的約束下，客觀公正地對待上訴人及其上訴理由。對于上訴人的合理上訴，不僅不應(yīng)當(dāng)反對還應(yīng)當(dāng)支持，此即履行檢察官的定罪救濟(jì)責(zé)任。[39]其三，二審出庭檢察官也應(yīng)當(dāng)履行對審判的法律監(jiān)督職責(zé)，但不能實(shí)施當(dāng)庭監(jiān)督，因此監(jiān)督職能不能成為主要職能。在法律未作特殊規(guī)定時(shí)，二審程序適用一審程序的相關(guān)規(guī)定，包括關(guān)于檢察機(jī)關(guān)實(shí)施審判監(jiān)督的規(guī)定。而根據(jù)2012年刑事訴訟法第203條的規(guī)定及立法意旨，對審判提出法律監(jiān)督意見應(yīng)當(dāng)在閉庭之后，以檢察機(jī)關(guān)的名義向法院提出，而不能當(dāng)庭提出。因此，這種監(jiān)督只是一種訴訟“監(jiān)視”，即發(fā)現(xiàn)應(yīng)監(jiān)督事項(xiàng)，閉庭后向檢察長或檢察委員會報(bào)告，再以檢察院的名義向法院提出監(jiān)督意見。[40]
總之，只有明確了檢察官在上訴審中的職能定位以及訴訟職能與監(jiān)督職能的劃分，才能有效維系上訴審的訴訟性質(zhì)及合理的訴訟構(gòu)造，才能樹立審判權(quán)威、推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化。
（二）二審法官推動庭審實(shí)質(zhì)化的措施
案卷筆錄生成、移送和利用制度不僅對一審，而且對二審的庭審實(shí)質(zhì)化，都不可避免地產(chǎn)生了某種消極作用。正如有學(xué)者所稱：“二審法官所看到的就不只是這種形式化的一審流程記錄，還包括了對一審事實(shí)裁判具有實(shí)質(zhì)影響的偵查案卷筆錄材料。由此，偵查案卷筆錄就不僅對一審法院的裁判具有決定性的影響，而且還與一審法院的審判筆錄一起，對二審法院的事實(shí)認(rèn)定繼續(xù)發(fā)揮作用。”[41]對此，二審法官與一審法官一樣，均應(yīng)認(rèn)識到這種通過案卷筆錄而實(shí)現(xiàn)的偵審聯(lián)結(jié)，對有效發(fā)揮法院審判活動維護(hù)司法公正的功能，具有不利影響；因此，應(yīng)當(dāng)通過二審開庭及其實(shí)質(zhì)審理查清爭議事實(shí)，避免或減少案卷中心主義的局限性甚至誤導(dǎo)。由此，強(qiáng)化二審法官對二審?fù)弻?shí)質(zhì)化意義的認(rèn)識，增強(qiáng)其自覺性和積極性，對于推進(jìn)二審?fù)弻?shí)質(zhì)化是最為重要的。
從措施上看，二審?fù)弻?shí)質(zhì)化應(yīng)注意從合議庭的角度，重視和充實(shí)二審的證據(jù)調(diào)查。法院的審判活動，尤其是事實(shí)審，無疑應(yīng)當(dāng)以一審為中心，因?yàn)橐粚徲凶詈玫氖聦?shí)審審理?xiàng)l件。[42]但我國目前實(shí)行二審終審制，未設(shè)置三審程序，[43]因此二審的救濟(jì)功能得到突顯。另一方面，由于我國部分一審法官素質(zhì)不高，加之法院不獨(dú)立，受地方政府和同級公安、檢察機(jī)關(guān)以及其他機(jī)關(guān)的影響較大，一審的總體狀況并不令人樂觀，這就給二審審理提出了更高的要求。筆者認(rèn)為，對于一審審理可能不充分和可能有錯(cuò)誤的案件，二審法庭應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)二審?fù)彛挥斜匾陀袟l件的，甚至應(yīng)實(shí)行全面復(fù)審；[44]為了核實(shí)和查清案件事實(shí)，應(yīng)支持調(diào)取乃至依職權(quán)調(diào)取新的證據(jù)，促使一審時(shí)應(yīng)出庭而未出庭的證人出庭；[45]必要時(shí)，還應(yīng)重開非法證據(jù)排除的庭審調(diào)查，以有效發(fā)揮二審的救濟(jì)作用。
同時(shí)，二審法官還應(yīng)當(dāng)注意，二審?fù)弻?shí)質(zhì)化有賴于二審合議庭發(fā)揮更為能動的作用。因?yàn)榧词箯?qiáng)化了上訴審檢察官的訴訟職能，其畢竟不再承擔(dān)一審時(shí)那種全面、積極支持公訴的職能，其法庭訴訟功能仍然有限，而且檢察官不一定支持一審判決的全部內(nèi)容，尤其是與起訴書內(nèi)容不同的部分。因此，為了查清事實(shí)，明確對一審支持與否的理由和根據(jù)，二審合議庭較之一審在庭審控制、調(diào)查引導(dǎo)以及核實(shí)證據(jù)事實(shí)等方面，可能需要更加積極主動，以促進(jìn)二審審理的精細(xì)化和庭審實(shí)質(zhì)化。比如，對上訴人提出的部分上訴理由，在檢察官未反駁或反駁不足的情況下，進(jìn)行一定程度的職權(quán)調(diào)查；就案件事實(shí)及上訴理由進(jìn)一步訊問上訴人；將一審裁判所依據(jù)的某些證據(jù)予以提出，請檢察官和上訴方發(fā)表質(zhì)證意見；對出庭證人依職權(quán)進(jìn)行詢問等。
六、提供支持條件，完善配套措施
庭審實(shí)質(zhì)化是一項(xiàng)需要各種要素配合的系統(tǒng)工程。在訴訟程序上，需要庭前準(zhǔn)備程序予以配合；在訴訟要素上，需要強(qiáng)化辯護(hù)功能予以支持；在司法能力上，需要案件的繁簡分流予以保障；在審決機(jī)制上，需要落實(shí)司法責(zé)任制，以提供程序運(yùn)行的基本條件。
（一）適應(yīng)庭審實(shí)質(zhì)化要求，改善庭審準(zhǔn)備
為了能對影響定罪量刑和程序公正的爭議問題進(jìn)行集中、有效且較有效率的法庭審理，需要加強(qiáng)訴訟各方的審前準(zhǔn)備。同時(shí)，也要避免合議庭庭前預(yù)斷，出現(xiàn)“庭前實(shí)體審，庭審走過場”的現(xiàn)象。就控方批量舉證以提高效率時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供條件使辯方能夠做好庭審準(zhǔn)備的問題，前文已經(jīng)論及，這里還有兩個(gè)問題需要分析：
第一，防止合議庭預(yù)斷。集中和有效率的審理需要法庭做必要的準(zhǔn)備，但同時(shí)應(yīng)防止庭前實(shí)體審以及先入為主的預(yù)先判斷。為此，有兩種庭審準(zhǔn)備方法可供選擇。一是區(qū)分準(zhǔn)備法官和庭審法官，由準(zhǔn)備法官閱卷并安排庭審，包括主持庭前會議，但其不擔(dān)任合議庭成員，以保證合議庭成員通過庭審形成心證和裁決意見。二是指定案件承辦法官為準(zhǔn)備法官，并由其閱卷，合議庭其他成員不閱卷，完全通過庭審獲取案件信息。在成都市中級法院的庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)工作中，兩種方法都試行過，但主要采取第二種方法。筆者也比較贊成第二種方法：一是區(qū)分準(zhǔn)備法官和庭審法官并無法律和司法解釋上的支持，程序根據(jù)不足。二是在目前案多人少的情況下，再設(shè)置準(zhǔn)備法官，會使審判力量不足的問題更加嚴(yán)重。三是由承辦法官做庭審準(zhǔn)備，可加強(qiáng)準(zhǔn)備程序與庭審程序的銜接，提高效率，另設(shè)準(zhǔn)備法官則不具此利。[46]四是即使庭前不閱卷，庭后也可閱卷，在案卷制度不變的情況下，設(shè)立準(zhǔn)備法官以排除預(yù)斷的做法，對于實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化意義有限。
第二，庭前會議如何適應(yīng)庭審實(shí)質(zhì)化改革。根據(jù)各地開展庭前會議的經(jīng)驗(yàn)，尤其是成都市中級法院的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，為適應(yīng)庭審實(shí)質(zhì)化的要求，有三點(diǎn)值得注意：其一，為加強(qiáng)庭審準(zhǔn)備，保證庭審的集中和有效，對于案情較復(fù)雜和有爭議的案件，均應(yīng)召開庭前會議，以做好庭審準(zhǔn)備，解決程序問題，明確爭議焦點(diǎn)。其二，對于爭點(diǎn)的整理，限于明確控辯雙方爭議的主要問題及基本觀點(diǎn)，明確控方舉證方式和基本內(nèi)容，以便法官進(jìn)行訴訟指揮以及辯方進(jìn)行質(zhì)證準(zhǔn)備。庭前會議也可征求辯方對控方主要事實(shí)、主要證據(jù)的意見，但不能在庭前會議中進(jìn)行舉證和質(zhì)證，否則，會妨礙審判公開和庭審實(shí)質(zhì)化。其三，鑒于法律并未賦予主持庭前會議的法官或合議庭以訴訟決定權(quán)，而且有的庭前會議被告人并未參加，故可設(shè)置庭前會議情況由主持庭前會議的案件承辦法官向法庭報(bào)告的程序。如果審判長也參加了庭前會議，則由審判長向其他訴訟參與人告知庭前會議情況。如此一來，就以審判公開的方式，使法庭知曉庭前會議的內(nèi)容，并對庭前會議中需要決定的程序和證據(jù)事項(xiàng)，以合議庭決定的方式予以處理，從而使庭前會議的意見獲得程序效力。[47]
（二）加強(qiáng)法律援助，保障被告人辯護(hù)權(quán)
庭審實(shí)質(zhì)化的前提是控辯雙方的訴訟對抗及其在庭審中有效展開，因此，庭審實(shí)質(zhì)化需要有效辯護(hù)予以支持。如果沒有辯護(hù)律師參與，被告人由于訴訟條件及能力上的限制，難以抗衡檢察官，庭審?fù)蔀闄z察官的單方面立證過程。為此，一方面，法庭要保障辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)。在我國目前的訴訟架構(gòu)中，盡力發(fā)揮辯護(hù)律師的作用，會使訴訟結(jié)構(gòu)趨于平衡。鑒于現(xiàn)實(shí)情況，尤其需要保證辯護(hù)人申請證人出庭的權(quán)利、調(diào)取新證據(jù)（包括未人卷證據(jù)）的權(quán)利，以及在必要時(shí)申請重新鑒定的權(quán)利。另一方面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化法律援助。我國目前有辯護(hù)律師參與的刑事案件的比例不高。[48]為推動庭審實(shí)質(zhì)化，保證被告人的合法權(quán)利，除法律規(guī)定必須提供法律援助的案件外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)條件努力擴(kuò)大法律援助的范圍；力求除輕微刑事案件外，逐步將法律援助推廣到所有被告人沒有能力自行聘請律師的案件。當(dāng)然，如何促使法律援助律師有效履行職責(zé)，實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)的實(shí)質(zhì)化，也是需要進(jìn)一步處理的問題。
（三）加強(qiáng)繁簡分流，以無爭議案件的簡略審理，保證部分案件的庭審實(shí)質(zhì)化
在提高庭審程序公正性的同時(shí)，法庭審理的實(shí)質(zhì)性展開會不可避免地導(dǎo)致庭審效率的下降。因此，為推動有爭議案件的庭審實(shí)質(zhì)化，需要進(jìn)一步加強(qiáng)案件的繁簡分流，將多數(shù)無爭議或爭議較小的案件交付簡易程序?qū)徖怼?012年刑事訴訟法擴(kuò)大了適用簡易程序的案件范圍，體現(xiàn)了繁簡分流、提高訴訟效率的精神。而目前作為司法改革措施之一，正在一些法院試點(diǎn)的刑事速裁程序，對控辯協(xié)商一致的輕罪案件進(jìn)一步推動程序簡化。這對于兼顧司法公正與訴訟效率，保證司法資源主要集中于有爭議案件的審理，也有積極的意義。
（四）推動審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革，實(shí)現(xiàn)“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”，為庭審實(shí)質(zhì)化設(shè)置運(yùn)行條件
庭審實(shí)質(zhì)化的前提是審理和裁判的統(tǒng)一，即由合議庭或主審法官負(fù)責(zé)案件審理，在審理的基礎(chǔ)上作出裁判，并對裁判的公正性負(fù)責(zé)。因此，改革審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制，實(shí)行司法責(zé)任制，是庭審實(shí)質(zhì)化改革必不可少的前提條件和配套措施。
