良好秩序：法律內在道德與外在道德的一致與沖突
美國現代法學家朗·富勒關于法律與法治的論說，是他在與分析法學學者的論戰中建立起來的。與分析法學主張“法律即法律”的觀點不同，富勒指出，價值觀念在法律中無處不在，法律和道德之間無法劃出一條涇渭分明的界限；人類社會需要的不僅僅是秩序，更重要的是“良好秩序”。
判斷良好秩序的標準，首先來自法律本身具備的程序合法性的要求，此所謂“法律的內在道德”。
（1）必須具有足夠的一般性（如必須存在規則）；
（2）必須被公開頒布；
（3）必須具有足夠的前瞻性；
（4）必須清晰易懂；
（5）不得包含矛盾；
（6）必須在一定時間內具有足夠的恒常性，以便于人們能夠按照這些法律調整他們之間的相互關系；
（7）不得要求不可能之事；
（8）必須被官方言行一致地執行，以便于人們遵守這些法律。
具備此八項“內在道德”的法律，與人們應然的正義、道德觀念相適應，所謂的“法律內在道德”與“法律外在道德”的一致，就達到了富勒所說的“良好秩序”的狀態。
而兩者并非總是一致，當法律的內在道德與外在道德發生沖突的時候，富勒認為，應當保持法律的內在道德，而非使前者服從于后者。“即便是一條在內容上極富道德的規則，如果偏離了法律的內在道德，它也沒有資格被稱為法律。”
兩個故事：對富勒法治觀點的誤讀與正解
富勒主張法律與道德的不可分，然而究其論說，并無“自由”“正義”“安全”“平等”的言論，法律成之為法律的道德要求，不是別的，而是“程序”。可是，程序是道德嗎？法律符合正當程序的要求，就意味著法律與道德不可分嗎？富勒將道德區分為“愿望的道德”與“義務的道德”，用“邊際效益”解釋“愿望的道德”，用“經濟交換”解釋“義務的道德”，道德和經濟難道是一回事嗎？當我們一口氣讀完《法律的概念》，心里充滿了對哈特那種解剖式分析理路的贊嘆，贊嘆經典確實為經典；然而，當我們斷斷續續地讀完《法律的道德性》，心里充滿了太多的疑問。
為了找到答案，讓我們重新回到他講述的那些故事中，去追尋富勒的真意！
故事之一。一位久病不愈的母親有兩個女兒，一個女兒多年來在病榻前照顧，另一個女兒則不聞不問，這位母親未曾留下遺囑便離開了人世。從我們的道德感覺上，那位孝順的女兒應當得到全部遺產，但是，根據法律規定，這份遺產將會被平均分配。有的時候，法官會努力地從規則和事實中做出一些解釋，使得孝順的女兒獲得更多的“獎勵”。富勒問，我們都知道“勿取屬于他人之物”這樣的道德規則，但是我們如何“確定”哪些東西是屬于別人的？富勒回答說，為了回答這個問題，我們只能訴諸法律而不是道德。
富勒說，美好的生活需要的不是良好的意愿，而是明確的規則。他舉例說，在愛斯基摩人中間好像沒有明顯的規則界定一項婚姻關系的開始和結束。由此導致，在一個人看來是公平競爭一位女士的行為，在另一個人看來卻是對他家庭的侵犯。于是，愛斯基摩人的社會出現大量由性嫉妒導致的暴力爭斗，而這些爭斗轉而又導致很高的自殺率。因此，道德本身并不能形成良好秩序，采取某種明確的立法措施來界定和穩固婚姻關系才能解決問題。
通過這個故事和這番論說，我們首先了解到，關于法律和道德的關系，富勒強調法律中的價值觀念，強調法律與道德的密不可分，并不意味著認可法律對道德的服從，而是相反，人類社會的道德準則通過法律得以明確，道德準則依賴于法律的標準，通過法律的支持而在人類事務的運作中得到實現。
這樣，我們獲得了一種有別于分析法學者，又有別于自然法理論關于法律和道德關系的看法。法律不能與道德明確的區分開來，然而，法律的道德性并不是自然法說講的“至上至高”的判準，而是法律程序本身的明確、一般、公開等等品質，通過法律的品質，使得空泛的道德理念得以現實化——“法律就是人類行為服從于規則之治的事業”。
在富勒給出的這個法律的定義中，既包含了分析法學所強調的“規則之治”，又包含了自然法理論中所強調的法律的價值維度。人類社會的道德觀念通過法律，確切地說，通過程序的設計，獲得明確和強制力，那些說不清的是非善惡，通過說得清的程序標準，使得人們獲得了可以一致服從的準則。
如果說，法律內在道德是基于立法層面的程序設計，那么，在富勒早期有關司法審判的論述中，他也列明了若干程序準則，他認為，倘若所有這些條件都能夠得到滿足，審判作為一項秩序的原則，將達到最大限度的道德強制力：
（1）法官的活動并非其本人主動發起，而是經爭議當事人雙方或一方申請而進行。
（2）法官與案件的結果并沒有直接或間接的利益關聯，甚至也沒有情感上的興趣。
（3）法官的判決局限于呈現在他面前的爭議，而且并未試圖問當事人此種爭議以外的關系。
（4）提交給法官的案件包含了某種實際存在的爭議，而非僅僅是對當事人將來發生分歧的預期。
（5）法官僅以當事人提交的證據和論證為基礎決定他的判決。
（6）雙方當事人都具有充足的機會來表述自己的意見。
道德通過法律得以實現，然而，法律對道德保持中立的態度。在富勒看來，法律的道德性并不意味著對罪犯的寬恕和仁慈，立法中飽含某種“高尚”的動機。他甚至反對教育改造的“人道”理念在刑法中的濫用。他認為，這種理念可能會使刑法變得更加殘酷。“當教育改造被當作是刑法的唯一目標的時候，所有對于正當程序以及何為犯罪的明確定義的關注都會消失。如果被告人可能遭遇的最壞情形只是獲得一個機會利用公共經費去進行自我改造，為什么還需要擔心公正審判的問題？”
接下來的問題是，如果法律對道德保持中立的態度，法律如何證明為“善”？如果良好秩序來自程序的實現，程序自身“良好”又源自哪里？讓我們一起進入富勒的另外一個故事。
故事之二。一座位于大西洋海岸的大學城新建起來，最初這地區的每一個路口都沒有設置紅綠燈，行人通常都是找機會穿越車流過街，只有某時過于莽撞，會遭到當值交警的言語訓斥。后來，街區的過街信號燈安裝起來，路邊也豎起了警告標語，那些不守規則的行人被處以罰款。短期之內，危險的過街行為有所緩解，然而情況很快惡化。因為行人發現，在交通不繁忙的時段，根本沒有交警在場，所以他們開始在這些時段無視交通信號燈。繼而，這種無視規則的現象又延伸到交通繁忙的時段。隨著時間推移，機動車司機也是尋找機會在紅燈亮起的第一時間搶行。現在，決定對哪些人進行處罰，變得非常困難。因為違法已經成為集體性的行為。此時，法律控制系統已經崩潰。
交通秩序崩潰的原因不在于沒有規則，也不是沒有制裁，而在于人們對規則的信任和尊重的喪失。人們對規則的信任和尊重，就是富勒所說的法律是人們遵守規則之治的“事業”。英文中，“事業”enterprise內含著“人們共同去做某事”的意思，它意味著“合作”。規則和程序的意義就在于營造公民之間有序互動，立法者與守法者之間的相對穩定的互惠預期。
“一套法律系統的運作有賴于立法者與守法者之間的合作。法律的成功，依賴于公民與政府之間的自愿合作以及負責制定和實施法律的各政府機構之間的工作協調。”
“法治的精髓在于，在對公民采取行動的時候（比如將其投入監獄或者宣布他據以主張其財產權的一份契據無效），政府將忠實地適用規則，這些規則是作為公民應當遵循、并且對他的權利和義務有決定作用的規則而事先公布的。如果法治不意味著這個，它就沒有什么意思。”
“法律并不是一項指導他人如何去完成一位上級所安排的任務的事務，而基本上是一項為公民彼此之間的交往行動提供一套健全而穩定的框架的事務，政府在其中的角色只是作為一個維護這套系統之完整性的衛士。”
法治并不是一套規則，法治的強制不是源自規則和法律本身，法治是人人服從規則的行為，人對規則的服從，不是仆人對主人的服從，也不是被支配者對強制力的服從，而是來自交往和互惠的相互約制。這樣，我們透過作為合作事業的法治看到了它背后的一個個“理性”個體。
在“法律的道德性中隱含的關于人的理解”一節中，富勒這樣說，“法律的道德性……信奉這樣的觀念，即，人是或者能夠成為一個負責的理性行動主體，能夠理解和遵循規則，并且能夠對自己的過錯負責。每一個偏離法律的內在道德之原則的事件都是對作為負責的理性行動主體的人之尊嚴的一次冒犯。根據未公開的或溯及既往的法律來判斷他的行為，或者命令他做不可能的事情，這些都是在向他表明，你完全無視他進行自我決定的能力。”如果富勒的法律的內在道德應當被稱之為一種“道德”，那么，法律的道德性存在于人的“理性”之中，法律并不是規則的堆砌，而是“交往理性”的凝結。
法治與德治：東西方的“道德”之辨
據說，富勒燒得一手中國菜，他在某文中也曾談及中國的儒家和法家關于“法治”的觀點。他的一位學生尼克松，對中國的態度和對華政策，有沒有受到過他老師的影響，我們不得而知。不過富勒強調法律的價值，法律的目的，法律的道德性，這與中國傳統法律思想中的“德治”似乎有一致之處。是否真有一致之處，我們可以在此一辨。
富勒所稱的法律的道德性，指的是“法律的內在道德”，法律的內在道德即法律程序的要求，法律程序所反映的是社會中理性諸個體之間的互動、交往。所以，富勒語境中的道德是人的“理性”。
那么，儒家所講的道德是什么呢？儒家的道德首先是個體的德行。所謂修身、齊家，而后治國、平天下。一個人的德行，對待別人為“孝、悌、信、愛、仁”，對待自己為“溫、良、恭、儉、讓”。一個有德行的人，孔子稱之“文質彬彬”，既有“質樸”，又有“文飾”。“文質彬彬，然后君子”。當“質”受到“禮”的文飾和約制，就可以理解為“仁”。仁心，如同果仁，是一切生長的起點，無污染、無虛偽，在禮的約制和文飾的過程中，它內涵了自然情感，又超越了自然情感。所以“仁者，愛人” ，“仁者能好人，能惡人”。所以，儒家的道德源自“仁心”。
孔子從一顆仁心出發，推己及人，將心比心，“己欲立而立人，己欲達而達人”，從而建立一套倫理規范，又從這套倫理規范推而廣之，認為尋求人類社會的光明也在于內心，在于“仁”。一個人應當是一個有德行的人，一個國家應當是一個有德行的國家。國家的領導者，應當是人民道德的楷模，在這樣道德楷模的領導下，人民才會信服領導者，有秩序地生活、有尊嚴地生活。
子曰：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之。”“道之以政，齊之以刑，民免無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。” 這種道德，因人扮演不同的角色而有不同，孔子強調個體在社會中扮演不同的角色，各守其道，履行各自的道德規范，“親親尊尊”，“君君臣臣”，“父父子子”。
子
曰
這樣，我們至少可以從兩個方面區分儒家的道德和富勒的道德。儒家的道德是內心中的道德，是“仁心”；“仁心”因個人修為而有不同，道德秩序體現為“等差”的要求。富勒的道德是頭腦中的道德，是“理性”；而建立在理性上的道德，人因均具有理性而“平等”。
來源：人民法院報 編輯：孫敏
