▍文 劉軍華 唐震 鞏一鳴
▍來源《刑事審判參考》 總第99集
▍作者單位上海市第一中級人民法院
一、基本案情
被害單位上海米開羅那機電技術有限公司（以下簡稱米開羅那公司）成立于2004年3月，主要生產銷售手套箱、汽車氙氣燈生產線等設備。
被告單位伊特克斯惰性氣體系統（北京）有限公司（以下簡稱伊特克斯公司）成立于2006年4月，經營范圍包括科技開發、銷售惰性氣體保護系統設備，實際經營者為被告人郭書周。
被告人郭書周，男，1976年7月10日生，系伊特克斯公司實際經營負責人（經理）。2009年12月29日因涉嫌犯侵犯商業秘密罪被逮捕。
杜開寧，男，1953年11月9日生，系伊特克斯公司職工。2011年7月5日因涉嫌犯侵犯商業秘密罪被逮捕，2012年6月8日被取保候審。
上海市浦東新區人民檢察院以滬浦檢刑訴[2009]30067、[2010]30145號起訴書指控被告單位伊特克斯公司，被告人郭書周、杜開寧犯侵犯商業秘密罪，于2010年8月27日向浦東新區人民法院提起公訴。
被告單位伊特克斯公司對公訴機關指控的事實及罪名持有異議。該公司及其辯護人提出：（1）公安機關搜集證據過程違法。（2）公訴機關指控的商業秘密不成立，技術鑒定的程序違法。（3）伊特克斯公司不知道被告人杜開寧竊取米開羅那公司的商業秘密，也沒有使用米開羅那公司的商業秘密。（4）會計師事務所的審計依據的是米開羅那公司提供的記賬憑證，不予認可。
被告人郭書周對公訴機關指控的事實及罪名持有異議，其與辯護人提出：（1）郭書周畢業于北京航空航天大學機械專業，熟悉機械知識。（2）杜開寧于2008年5月至伊特克斯公司工作，沒有主管技術，只是協助生產。（3）杜開寧沒有向其提供盜竊的米開羅那公司圖紙，是杜開寧自己將圖紙錄入伊特克斯公司的電腦中，具體錄入了哪些圖紙也不清楚。（4）公安機關搜集證據的過程違法。（5）公安機關委托鑒定機構所作的技術鑒定程序違法，鑒定機構及鑒定人不具備鑒定資質。（6）公訴機指控的商業秘密不成立，涉案技術屬于公知技術。（7）會計師事務所的鑒定依據是米開羅那公司2006年的數據，應該采用2008年的數據。鑒定結論稱每套設備利潤人民幣（以下幣種同）165萬元，但伊特克斯公司一套生產線的銷售價格才100萬元，故對審計結果不認可。（8）在杜開寧來伊特克斯公司之前，伊特克斯公司已經生產了4套設備。
被告人杜開寧及其辯護人對公訴機關指控的事實及罪名沒有異議。
上海市浦東新區人民法院經不公開審理查明：
北京米開羅那機電技術有限責任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭書周向該公司應聘網絡工程師一職，其后在該公司任網管。2004年1月，郭書周離職，并簽訂《離職協議》，約定郭書周離開公司后，有義務永遠保守公司商業秘密和技術秘密，不得自行利用公司技術或商業信息從事生產經營活動。
2006年4月，被害單位米開羅那公司聘請被告人杜開寧任其制造部下屬設備廠經理，負責設備廠的生產、調度及管理工作，并約定杜開寧不得泄露公司機密，也不得將此用于自己開辦公司使用，直至退休后3年之內。
2006年11月3日，米開羅那公司制定的《圖紙管理規定》對圖紙的提供、發放、回收流程作了詳細的規定，明確由信息室歸檔、復印，并交由制造部或設備廠，待字跡無法辨認時由設備廠廠長統一到信息室以舊換新，并由專人回收處理。
2007年3月27日，米開羅那公司制定的《保密制度》規定：保密信息包括但不限于產品研發的圖紙、設計思路、方案和模型、試驗結果；公司設備的圖片或相關技術信息；專有技術、專利技術、技術授權等，以及其他和知識產權相關的數據和保密事項，以及其他沒有公開且公開后可能會對公司產生不利影響的一切信息。保密人員包括公司的高級管理人員、高級技術人員、以及所有涉及保密信息的人員。
米開羅那公司2006年、2007年的《資料交接登記表》顯示，杜開寧均在登記發出的圖紙“接收人”一欄簽名。
2007年7月，杜開寧從米開羅那公司離職，并于同年底與被告人郭書周聯系，表示想去伊特克斯公司工作，并稱有米開羅那公司的圖紙。不久，雙方進行了面談。2008年3至4月間，杜開寧向郭書周提供了從米開羅那公司帶走的等離子火頭及六通閥的圖紙。2008年5月，杜開寧至伊特克斯公司工作，協助安排設備的生產。
2008年3月至2008年8月期間，伊特克斯公司向海寧市映宇電子照明有限公司（以下簡稱海寧映宇公司）、海寧市新晨光源科技有限公司（以下簡稱海寧新晨公司）等7家單位銷售特種燈生產線，包括手套箱、高溫爐、等離子排氣封接臺等，價值為105萬至140萬元之間，共計合同金額為792萬余元。
2008年6月，米開羅那公司向公安機關報案，反映該公司原設備廠經理杜開寧利用職務之便竊取公司保密圖紙后，提供給伊特克斯公司使用，使該公司遭受重大損失。2008年7月3日，偵查人員將杜開寧抓獲，并當場繳獲大量有關汽車氙氣燈流水線設備的圖紙和U盤一個。7月4日，偵查人員至伊特克斯公司調查取證，根據杜開寧的指認，偵查人員扣押了伊特克斯公司技術人員使用的電腦主機。2008年7月16日，科技部知識產權事務中心（以下簡稱知產中心）接受公安機關的委托，對扣押的杜開寧的有關圖紙及伊特克斯公司電腦內的有關圖紙中是否包含有米開羅那公司的圖紙，以及該圖紙是否具有非公知性進行鑒定。經檢查，在被扣押的3個硬盤和1個U盤中均包含有脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備的圖紙。鑒定結論為：（1）送鑒的杜開寧的有關圖紙中包含有和米開羅那公司相同的設備圖紙；（2）送鑒的光盤資料相應文件夾中包含有和米開羅那公司相同或者基本相同的設備圖紙；（3）上述光盤圖紙和紙件圖紙中所包含的米開羅那公司的脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設備的零部件的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關系、材質以及具體技術要求的確切組合，屬于非公知技術信息。根據目前企業的慣常做法，企業一般不會將其設計的設備生產圖紙公之于眾，社會公眾也難以通過公開渠道直接獲得他人的生產圖紙。而且，設備圖紙中記載的零部件的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關系、材質以及具體技術要求等技術信息需要企業經過反復計算和試驗才能確定，不同技術人員獨立設計的設備圖紙所記載的上述技術信息不可能完全相同，即便通過公開銷售的相關設備，也不能直觀、容易地獲得上述設備圖紙所記載的整體確切組合的技術信息。
2008年12月25日，知產中心接受公安機關委托，對伊特克斯公司生產銷售的有關汽車金鹵燈生產設備和米開羅那公司的相關設備圖紙進行比對鑒定。經現場勘測，鑒定結論為：伊特克斯公司的真空脫羥爐的外部特征、主要結構及主要尺寸和米開羅那公司的真空脫羥爐設備圖紙所記載的對應技術信息相同或實質相同；伊特克斯公司的等離子火頭的結構和米開羅那公司圖紙記載的等離子火頭的結構略有差異，但兩者等離子火頭的前腔、后腔等零件的主要結構和尺寸相同或者實質相同；伊特克斯公司的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結構及主要尺寸和米開羅那公司圖紙記載的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結構和主要尺寸相同或者實質相同。
2009年5月，公安機關決定對郭書周實施網上通緝，并于2009年11月19日將郭書周抓獲。
2010年4月28日，公安機關委托上海公信中南會計師事務所有限公司（以下簡稱公信事務所）對米開羅那公司因商業秘密被侵犯而受到的損失進行鑒定。司法鑒定意見認為：權利人因被侵犯商業秘密所造成的損失可以包括：（1）過去的研制開發成本。（2）目前的現實利益損失。（3）將來競爭優勢的喪失。對于損失（1）無法量化和提供資料，故不予計算。對于損失（3）由于公安機關對侵權行為及時進行打擊，目前沒有發現因侵權行為導致商業秘密徹底喪失的具體情形，故不對將來競爭優勢的喪失進行預測而作為實際損失的組成部分。故鑒定主要是針對第二部分損失的認定。由于手套箱設備的價格有差異，故采用權利人提供的被侵權前所生產銷售的與侵權產品基本相同配置的4套設備的生產銷售資料，取這些設備生產銷售的平均利潤，最終測算得到權利人被侵權產品的凈利潤平均為51．99％，單套設備凈利潤平均為165萬元；再基于權利人有足以應對市場上所出現的7套侵權產品的同期生產能力這樣一個前提，侵權產品的出現導致本應屬于權利人的生產銷售數量及利益流失，故被害單位損失以查實的被侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件產品的合理利潤所得之積計算，估算7套設備的利潤約為1155萬元。
浦東新區人民法院認為，真空脫羥爐、等離子火頭等是制造汽車金鹵燈的重要生產設備，被害單位米開羅那公司的真空脫羥爐、等離子火頭的主要尺寸是非公知的技術信息，能夠為米開羅那公司帶來經濟利益。米開羅那公司通過與員工約定保密義務，建立圖紙管理制度等，對技術信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脫羥爐、等離子火頭的相關技術屬于被害單位米開羅那公司的商業秘密。被告單位伊特克斯公司及被告人郭書周對于涉案技術信息的合法來源未能提供相應的證據證明，據此可以確定伊特克斯公司使用了米開羅那公司的技術秘密。伊特克斯公司以低價銷售侵權產品，搶占了米開羅那公司的市場份額。故以伊特克斯公司的侵權產品的銷售數量乘以米開羅那公司被侵權前的產品利潤計算權利人的經濟損失并無不當。據此，浦東新區人民法院以被告單位伊特克斯公司侵犯商業秘密罪，判處罰金人民幣四百萬元；以被告人郭書周侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣十萬元；以被告人杜開寧侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣四萬元；違法所得予以追繳。
一審宣判后，伊特克斯公司、郭書周、杜開寧均不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。主要上訴理由為：（1）米開羅那公司產品對外銷售后，就能直接觀察、接觸和使用，相關數據為外界所知悉，相應技術要求是實用手冊、專業書籍中的要求，故認定商業秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等離子火頭和脫羥爐與米開羅那公司在結構和尺寸上有諸多不同，不能以部分相同就認定兩者整體相同。（2）市場上銷售氙氣燈生產線的廠家有14家之多，伊特克斯公司銷售數量并不等于米開羅那公司必然銷售的數量，以伊特克斯公司銷售數量作為米開羅那公司損失依據不足。（3）損失部分應當就單獨部件單獨計算，不能以整體生產線為依據計算，對被害單位損失的審計結果不認可。（4）原判量刑過重。
二審檢察機關出庭意見認為，一審法院認定被害單位損失以距案發前兩三年被害單位相關產品的利潤作為計算依據，有失妥當，建議二審法院重新選擇計算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。對涉案技術信息構成商業秘密及被告方侵權行為成立的意見同一審法院。
在二審審理過程中，伊特克斯公司提交其公司特種燈生產線價值項目評估報告書、安徽省天長市天麗光源石英儀器有限公司與布勞恩惰性氣體系統（上海）有限公司（以下簡稱布勞恩公司）簽訂的采購合同等證據材料。經查，評估報告系由伊特克斯公司委托北京中金浩資產評估有限責任公司（以下簡稱中金浩公司）評估，中金浩公司具有從事資產評估的資質，評估采用成本法，主要目的在于確定等離子火頭、真空脫羥爐、高空排氣臺等部件占伊特克斯公司特種燈整條生產線的價值比例。鑒于價值比例相對固定，受市場影響較小，且伊特克斯公司申報的價值比例與評估后確定的價值比例差別不大，故予以采納；采購合同加蓋有兩家公司合同專用章，真實性可以確認，予以采納。
上海市第一中級人民法院另查明：海寧新晨公司法定代表人徐建章證言證實，其公司生產的氙氣燈流水線設備是從多家單位采購的。其中從伊特克斯公司采購了手套箱設備；海寧映宇公司副總經理陸佰明的證言證實，其公司與伊特克斯公司特種燈生產線合同于2008年3月訂立，后因另行采購脫羥爐大爐、冷水機．一端電極定位手套箱等設備，遂于2008年8月補充訂立購銷合同；米開羅那公司與海寧新光陽光電技術有限公司于2008年4月簽訂的購銷合同、米開羅那公司與杭州拜克光電技術有限公司于2008年6月簽訂的購銷合同顯示氙氣燈生產線中的手套箱、真空脫羥爐、抽充臺及等離子封接等主要設備可以單獨計價。知產中心就《技術鑒定報告書》相關問題作了進一步說明：米開羅那公司設備圖紙所記載脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設備零部件的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關系、材質等技術信息，不可能在國家標準、公開出版物上全部被公開，不能因為個別或者部分基本尺寸、公差、材質等技術信息的公開而否定圖紙上其他未公開技術信息的非公知性。現有國家標準、公開出版物上沒有公開的那些技術信息，我們并不否認其中有一部分技術信息，如設計尺寸、材質等，可以通過對設備進行直接觀測和反向工程分析獲悉。但是，圖紙上記載的部分未公開的技術信息，如公差配合、表面粗糙度等，通過直接觀測，甚至是反向工程都是無法精確獲悉的。
上海市第一中級人民法院認為，本案主要存在以下爭議焦點：（1）被害單位米開羅那公司的相關技術信息是否構成商業秘密；（2）上訴單位伊特克斯公司有無使用被害單位米開羅那公司的商業秘密；（3）被害單位的損失計算是否合理；（4）-審定罪量刑是否適當。對于爭議焦點（1）、（2），上海市第一中級人民法院的觀點與一審法院一致，不予贅述。同時，結合查明的事實，對于爭議焦點（3）、（4）發表如下評判意見：
關于被害單位的損失計算，上海市第一中級人民法院認為一審法院認定得不夠準確，應當予以糾正。具體理由如下：（1）偵查機關提供的公信事務所司法鑒定意見書表明，被害單位損失以被害單位目前的現實利益損失為依據，且該現實利益建立在涉案氙氣燈生產線只能由被害單位或者被告單位生產的推論之上，即涉案的7條生產線不是由被害單位生產銷售，就必然由被告單位生產銷售，排除了其他同類廠家生產銷售的可能。但根據布勞恩公司出具的說明，其公司生產的氙氣燈生產線是根據客戶要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產線配置相同的氙氣燈生產線，則布勞恩公司也是能夠生產的。而海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證實，其公司生產的氙氣燈流水線設備是從多家單位采購的。這就意味著，涉案氙氣燈生產線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據表明兩家公司涉案氙氣燈生產線的生產銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據的生產銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月與案外公司簽訂的銷售合同及相關財務憑證，而非目前的現實利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產品數量并不等于米開羅那公司必然銷售數量的意見和檢察機關提出的原判有關被害單位損失的計算依據有失妥當的意見具有合理性，應予支持，對公信事務所出具的米開羅那公司損失的司法鑒定意見不予采納。（2）根據《技術鑒定報告書》，本案中能夠予以保護的米開羅那公司的商業秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備的相關技術信息，而非整條氙氣燈生產線的相關技術信息。商業秘密的價值應當與其秘點相對應。在氙氣燈生產線的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等主要設備能夠單獨銷售并各自定價的情況下，原判依據的公信事務所以被害單位整條生產線設備的利潤作為損失計算依據的鑒定意見，缺乏事實基礎和法律依據，應當予以糾正。（3）現有證據無法反映被害單位的損失，故依據檢察機關的建議，參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條的規定，確定以被告單位非法獲利為計算依據。鑒于米開羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關財務憑證反映，米開羅那公司涉案氙氣燈生產線設備的凈利潤為51．99％。而通常情況下，隨著同類產品市場競爭者的增多，相關產品的利潤會有所下降，故被告人郭書周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產線的產品利潤為20％具有合理性，予以采信。據此確認，伊特克斯公司共對外銷售7條氙氣燈生產線，銷售金額共計792． 46萬元，獲利158． 492萬元，其中因非法獲取并使用米開羅那公司等離子火頭、真空脫羥爐技術秘密而非法獲利58．8萬元。
關于一審量刑是否適當的問題。二審法院經審理認定，被害單位損失為58．8萬元，且鑒于本案予以保護的商業秘密為技術要求的確切組合，其中含有公知技術成分和非公知技術成分．兩者亦無法具體區分，故原判量刑過重，應予糾正。據此，二審法院改判上訴單位及兩名上訴人定罪免刑。
二、主要問題
如何理解和把握侵犯商業秘密刑事案件中“重大損失”的計算依據、方法及對象？
三、裁判理由
本案系侵犯商業秘密刑事案件，涉及商業秘密的構成要件、涉案物品的查扣方式、技術鑒定意見的司法審查、商業秘密權利人損失的認定以及事中共犯等諸多法律問題。其中，商業秘密權利人損失的認定問題不僅是控辯雙方交鋒的焦點，而且一、二審法院對此的計算依據和方法亦不相同。事實上，侵犯商業秘密犯罪案件權利人“重大損失”的認定問題關系到被告人行為的罪與非罪問題，且由于缺乏相應的刑事法律規范，歷來是此類案件法律適用的難點。已有學者采用實證研究的手段歸納了目前審判實踐中認定“重大損失”的11種方法，并認為“無論采用什么樣的重大損失認定模式，都不可能完美地解決實踐中的所有問題”。①現將合議庭裁判時重點考慮的問題作進一步的說明，以供參考。
（一）商業秘密權利人“重大損失”認定依據的解讀
根據刑法第二百一十九條的規定，實施商業秘密侵權行為，給權利人造成重大損失的，構成侵犯商業秘密罪。但是，如何計算權利人的重大損失，相關刑事司法解釋及規范性指導文件并無規定。實踐中，重大損失的計算依據主要是民事侵權的相關法律規范。其理論依據在于：就民事、行政和刑事三類案件的內在聯系而言，知識產權刑事犯罪是知識產權民事侵權行為發展的高級形態，構成知識產權刑事犯罪只是因為民事侵權行為性質十分嚴重，具有一定的社會危害性，符合刑事法律規定的侵害程度，才納入刑法規范調整的領域。②由于兩者行為性質相同，只是程度不同，故而對于程度判斷的依據應當一體適用。對此，實務部門亦持認同態度。如公安部在《關于在辦理侵犯商業秘密犯罪案件中如何確定“給商業秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》中明確以下原則：“對難以計算侵犯商業秘密給權利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的民事賠償額的計算方法?！狈床徽敻偁幏ǖ诙畻l規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！庇捎谠摋l規定針對的是包括虛假廣告、損害商譽、侵犯商業秘密、串通投標等在內的所有不正當競爭行為，原則性較強，最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中專門就商業秘密侵權行為的損失認定作了有針對性的規定。該解釋第十七條規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；……因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。”而專利法第六十五條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！痹撘幎ù_立了專利侵權賠償的四種方式，即權利人實際損失、侵權人獲利、專利許可使用費的合理倍數以及法院酌定賠償。關于權利人損失和侵權人獲利如何計算的問題，最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中又作了進一步明確。該司法解釋第二十條規定：“人民法院依照專利法第五十七條第一款的規定追究侵權人的賠償責任時，可以根據權利人的請求，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額。權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算?！备鶕鲜龇梢幏叮梢?，在侵犯商業秘密犯罪案件中，重大損失的計算主要存在四種方式，即權利人的實際損失、侵權人的獲利、商業秘密許可費的倍數以及商業秘密的商業價值。之所以不能將人民法院酌定賠償方式作為商業秘密刑事案件重大損失的計算方法，主要是因為刑事訴訟與民事訴訟證據標準不同。刑事訴訟實行確實、充分的證據標準，而民事訴訟實行高度蓋然性的證據標準，在商業秘密刑事案件中，“重大損失”是決定被告人行為罪與非罪的重要依據，重大損失的數額必須有確實、充分的證據予以證明，而不允許法官具有自由裁量的空間。
（二）商業秘密權利人“重大損失”計算方法的選擇
根據相關法律及司法解釋等規范性文件，可以發現在侵犯商業秘密犯罪案件中對“重大損失”的認定大致具有四種計算方法。同時，鑒于文義解釋優先的法律適用規則，在計算損失方面，應當優先計算權利人的實際損失。本案中，一審判決依據的公信事務所價格鑒定意見采用的就是權利人實際損失的計算方法，其法律依據在于“權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失”。一審認定本案沒有證據反映權利人銷售數量減少的總數，而被告單位對外銷售7條氙氣燈生產線的事實確實無誤，同時，根據權利人提供的銷售資料，可以測算得出權利人每條生產線的合理利潤為165萬元，故依據前述規定計算得出權利人的損失為1155萬元。
而二審法院則對該價格鑒定意見不予采納，另行采用了侵權人獲利的計算方法。主要理由在于：
（1）商業秘密與專利技術在保護方式上并不完全相同。專利是以“公開換壟斷”，即權利人向社會公示技術方案而取得壟斷的實施權。除法定情形外，任何人不經權利人授權均不得使用。因此，侵權人銷售產品的數量作為權利人銷售的數量并無不妥。而作為商業秘密保護的技術秘密并不占有壟斷的地位，權利人擁有技術秘密并不代表著其他競爭者不能擁有同樣的技術秘密。以侵權人銷售產品的數量作為權利人銷售的數量需要以權利人擁有的技術秘密獨一無二為前提。在相同產品的市場中，這就意味著具備該技術秘密的產品不是由權利人生產的就是由侵權人生產的，兩者存在非彼即此的替代關系。進而言之，侵權人生產侵權產品所獲得的利益原本就應當歸屬于權利人。對此，美國《反不正當競爭法重述》亦有相關規定。該法第45節評論e指出，商業秘密侵權經常引起的損失，是因被告使用商業秘密而使原告失去的利潤……如果證據支持這樣的結論，即如果不發生侵權，被告的銷售額本來應該是原告的，就可以被告的銷售額為基礎，再參照原告的邊際利潤，認定原告的損失。③本案中，并未有證據表明權利人的技術秘密具有唯一性，也未有證據反映該技術領域只有權利人和被告單位兩家公司，相反有證據表明存在多家同業競爭者。由于其他的同業競爭者會滿足購買者的需求，因此，侵權人銷售產品的數量也不必然意味著權利人會少銷售同樣的數量。（2）根據司法解釋的規定，計算權利人的損失還要求以權利人產品的合理利潤作為計算依據。但公信事務所價格鑒定意見依據的是權利人在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利潤，而本案案發時間為2008年3月，兩者時間節點差距近一年半至兩年半之久：且在案證據反映，在2008年4月和6月期間，權利人向兩家案外公司銷售了同類產品。審計機構未將此期間的合同利潤作為計算依據，而以案發前約一年半至兩年半的合同利潤作為計算依據，有失公正。更何況，根據價格鑒定意見，權利人每套設備的利潤達到165萬元，而被告單位對外銷售一套生產線的銷售價格才100萬元左右，以權利人產品的利潤來計算其損失顯然不盡合理。對此，二審檢察機關亦予以重點強調，并提請二審法院選擇合適的計算方法來認定“重大損失”。由于以權利人的損失來計算“重大損失”存在上述兩個法律和事實的障礙，故而二審法院參照相關法律規范的規定，綜合本案證據狀況以及無商業秘密許可使用、商業秘密未對外泄露的事實，最終確定以侵權人獲利作為計算方法。
（三）商業秘密權利人“重大損失”計算對象的確定
在確定以侵權人獲利作為計算方法之后，本案還涉及計算對象的確定問題?！昂芏嗲闆r下，原告出于盡量擴大保護范圍的需要，或者對法律規定、涉案技術背景不熟悉等原因，往往在起訴時會圈定一個很寬泛的秘密范圍，并將一些公知信息納入商業秘密范圍內請求保護。”④本案中，權利人主張作為商業秘密保護的技術信息包括脫羥爐、等離子火頭和手套箱三個部件的技術要求，包括設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關系、材質以及上述要求的確切組合；但經檢察院審查起訴和法院審理，最終作為商業秘密保護的技術信息僅涉及脫羥爐、等離子火頭兩個部件的相關技術要求。那么，由于被告單位和被告人侵犯了這兩個部件的技術秘密，是否可以以整條生產線的利潤來計算被告方的侵權獲利呢？我們認為，不能一概而論。通常情況下，商業秘密的價值應當與其秘點相對應；然而，在有的產品中，秘點與整體不可分割，則要考慮受到侵害部分或者產品部件在整個產品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術、市場因素等其他非侵權因素來計算權利人的損失。⑤對此，美國《反不正當競爭法重述》第45節評論f亦指出，如果被告利潤中，僅一部分有關商業秘密，如在被告可獨立上市產品中，僅有一種部件有關原告商業秘密，責令被告將所有銷售利潤賠付給原告，是不公正的。⑥一審判決依據的公信事務所是按照整條生產線的利潤來計算權利人的損失。二審法院重點審查了作為商業秘密保護的上述兩件部件是否存在獨立價值的問題。本案中，海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言、海寧映宇公司副總經理陸佰明的證言以及權利人與兩家案外公司于2008年4月、6月簽訂的購銷合同均反映氙氣燈生產線中的手套箱、真空脫羥爐、抽充臺及等離子封接等主要設備可以單獨計價。由于上述兩個部件能夠單獨定價，二審法院最終決定將上述兩個部件作為計算對象，以其利潤乘以7條生產線的數量來計算侵權人的獲利。正是由于最終認定的權利人“重大損失”剛過侵犯商業秘密罪50萬元的人罪標準，且所保護的技術秘密屬于公知技術和非公知技術要求的組合，故二審法院作出定罪免刑的刑事判決。
①劉秀：“侵犯商業秘密罪中‘重大損失’的認定”，載《中國刑事法雜志》2010年第2期。
②參見沈志先主編：《知識產權審判精要》，法律出版社2010年版，第10頁。
③參見張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第669頁。
④最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產權審判指導》，人民法院出版社2011年版，第62
頁。
⑤參見孔祥俊主編：《商業秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第195頁。
⑥參見張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第670頁。
