2013年3月7日，某中級人民法院對所謂的“人狗貓大戰”案作出終審判決，該判決在網絡上引發了熱烈討論，其中支持者鮮見，反對者眾多。筆者從中發現一個問題，即《侵權責任法》第78條規定的飼養動物損害責任一般條款并沒有被認真討論和研究，法院也沒有揭示該條款適用的基本要求。對此，本文對飼養動物損害責任一般條款進行探討，并對“人狗貓大戰”案件的終審判決作出評論。
一、《侵權責任法》第78條規定的基本性質
（一）對《侵權責任法》第78條規定的不同認識
《侵權責任法》第78條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。”對于這一條文究竟為何種性質，學界見解并不相同，主要有以下三種：（1）一般規定（規則）說。王勝明主編的《中華人民共和國侵權責任法釋義》一書認為，《侵權責任法》第78條“是關于飼養的動物致人損害的一般規定”。周友軍認為，該法第78條實際上確立了動物致害責任的一般規則。即使是特殊類型的動物致害責任，除非有特別的規定或者按照法律的精神可以作不同的解釋，否則都適用動物致害的一般規則。高圣平主編的《中華人民共和國侵權責任法立法爭點、立法例及經典案例》一書持同樣的觀點，認為《侵權責任法》第78條是對飼養的動物致人損害的一般規則。（2）一般條款說。張新寶認為，《侵權責任法》第78條是對動物致人損害責任一般條款的規定，規定的是飼養動物損害責任歸責原則體系中的一般的無過錯責任，適用于一般情形下的飼養動物致人損害情形，也即凡是《侵權責任法》第十章未特別列舉規定的飼養動物損害責任情形，均適用《侵權責任法》第78條規定。程嘯認為，依據該法第78條，原則上飼養動物造成他人損害時，無論飼養人、管理人有無過錯，均應承擔賠償責任，即無過錯責任。同法第79條和第80條規定的是更為嚴格的無過錯責任，第81條規定的是過錯推定原則。（3）嚴格責任說。王利明認為，我國《侵權責任法》中的動物致害歸責原則采嚴格責任，這集中體現在《侵權責任法》第78條的規定之中，該規定完全符合嚴格責任的一般性質和特點。
以上意見主要集中在一般規定、一般規則、一般條款或者一般的無過錯責任這樣的認識上。一般規則和一般規定的說法并沒有原則的不同。所謂一般規定或者一般規則，就是飼養動物損害責任的一般性法律適用規則，大致相當于飼養動物損害責任一般條款。而所謂的一般無過錯責任，既是強調一般的飼養動物損害責任是無過錯責任，同時也強調了該第78條的性質屬于一般性條款。由此可見，在對《侵權責任法》第78條基本性質的認識上，學者的態度基本一致。
（二）動物損害責任的發展演變
在研究《侵權責任法》第78條規定時，學者都注意到了《民法通則》第127條與該條文之間的關系，認為后者是在前者基礎上進行了若干的重要完善， 具有前后相續、逐步完善的關系。這個看法也是對的。我國《民法通則》第127條的內容比較簡單，采用單一歸責原則確定飼養動物損害責任，不夠完善。《侵權責任法》借鑒域外法例，緊貼現實生活，對飼養動物損害責任作出了全面、科學、完備的規范，明確了法理。不過，動物損害責任一般條款的發展并非這樣簡單，其可以分為以下三個階段。
1．司法經驗積累階段。在司法實踐中，最早的有關飼養動物損害責任的司法解釋是 1981年1月22日最高人民法院《關于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償一案的函復》，批復認為作為母親的李桂英對其3歲的孩子監護不周，自顧與他人聊天，使雞啄傷孩子右眼，這是因母親的過失所致，與養雞者無直接關系，因而不予賠償，該解釋廣受批評。1984年8月30日，最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第74條規定：“動物因飼養人或管理人管理不善，而致他人人身或財物損害的，應由飼養人或管理人承擔賠償責任。”這條解釋規定動物損害責任的責任主體是飼養人或者管理人，學說認為其應適用過錯推定原則，內容比較規范。
在理論上，對于動物損害責任的歸責原則，基本上采用前蘇聯的規則和學說，認為對于致人損害的危險性較大的兇猛野獸或者猛禽，屬于高度危險來源，適用無過錯責任原則；一般飼養的動物不屬于高度危險來源，適用過錯推定原則，基本形成了動物損害責任的二元歸責體系。
2.《民法通則》階段。1986年4月12日通過的《民法通則》在第127條規定了飼養動物損害責任的規則：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。”這條規定分為三個部分，第一部分是飼養動物損害責任的一般性規定，即實行統一的無過錯責任原則，改變了二元歸責體系；第二部分和第三部分分別規定因受害人過錯和第三人過錯造成損害的，都免除動物飼養人或者管理人的責任。第一部分的內容沒有問題，但后兩部分的規定有一定的問題，就是免責過于絕對化，對應當實行過失相抵的事項也予以免責。
3.《侵權責任法》階段。《侵權責任法》在《民法通則》的立法和實踐基礎上，認真總結經驗教訓，在第十章全面建立了我國的飼養動物損害責任制度。其中第78條是一般條款，第79條至第83條是對特殊情形作出的特別規定。
（三）《侵權責任法》第78條規定的基本性質與地位
《侵權責任法》第78條是飼養動物損害責任一般條款，對此學界的基本意見是一致的。應當看到，《侵權責任法》第五章至第十章規定了6種具體侵權責任類型，且都設置了一般條款，其中分為三種類型：一是只規定一般規則的一般條款，如關于環境污染責任的第65條；二是既規定一般規則也規定具體規則的一般條款，如關于產品責任的第41條至第43條、關于機動車交通事故責任的第48條；三是包含部分法定侵權責任類型的一般條款，如關于醫療損害責任的第54條、關于高度危險責任的第69條和關于飼養動物損害責任的第78條。飼養動物損害責任一般條款屬于第三種類型。
對某一具體侵權責任類型設置一個一般條款，優勢在于對一般情形不必進行具體規定，而是在一般條款之下，只對不適用一般條款的情形作出特別規定，其能夠解決這一侵權責任類型的全部法律適用規則問題。因此，《侵權責任法》第78條在飼養動物損害責任的規定中十分重要，其既是理解和掌握飼養動物損害責任的基礎性條文，又是一般的飼養動物損害責任案件的請求權基礎。“人狗貓大戰”案件的判決之所以確定責任不當，不能正確理解這個條文的含義是一個重要原因。
二、飼養動物損害責任一般條款與其他相關條文的關系
應當特別研究《侵權責任法》第十章中第78條與其他條文的關系問題。在第十章中，除了第84條是一個大體閑置的條文之外，其他條文與第78條規定的關系并不一樣。
（一）特殊規則與一般條款
《侵權責任法》第79條、第80條和第81條與第78條規定的飼養動物損害責任一般條款是對立的關系，即前3個條文規定的三種飼養動物損害責任類型排除一般條款的適用，而適用特殊規則。其中，《侵權責任法》第79條和第80條的規定都是所謂的絕對責任條款。這些絕對責任條款有兩大特點：一是不適用《侵權責任法》第78條規定的一般性的無過錯責任原則，而適用更為嚴格的無過錯責任原則；二是不適用該第78條規定的免責或者減輕責任事由，即使被侵權人對損害的發生有故意或者重大過失，也不得免除責任或者減輕責任。例如大型犬出沒于公眾場合時必須拴狗鏈，否則就違反了有關管理規定，即使被侵權人有過錯，也不得減輕或者免除飼養人或者管理人的責任。該法第80條同樣如此。
《侵權責任法》第81條與第79條和第80條相反，不是加重責任，而是降低責任標準，其不適用該第78條規定的無過錯責任而適用過錯推定責任，如果飼養人或者管理人能夠證明自己對于動物致人損害沒有過錯，就可以免責；即使有過錯，但受害人也有過錯的，也不適用該第78條但書規定，而是適用《侵權責任法》第26條進行過失相抵。
（二）特殊主體與一般條款
《侵權責任法》第82條規定的遺棄、逃逸動物損害責任，與前三種情形不同，是由于承擔責任的主體不同而不適用飼養動物損害責任一般條款的一般規則。遺棄動物，是動物的所有權人放棄所有權，在其造成損害時，其實與原所有人并無關系，但由于遺棄動物本身的危險性，不僅損害動物福利，而且嚴重威脅公眾安全，因而確定原飼養人或者原管理人仍對損害承擔侵權責任。而逃逸動物的所有權關系沒有變化，造成他人損害的，當然還是由原飼養人或者原管理人承擔侵權責任。這種情形適用無過錯責任原則，如果被侵權人具有故意或者重大過失的，應當適用《侵權責任法》第78條有關減輕責任或者免責的但書規定。因此，《侵權責任法》第82條與第78條并非完全對立，只是不適用一般規則而適用但書規則。
（三）特殊責任形態與一般條款
《侵權責任法》第83條規定的是第三人過錯的飼養動物損害責任，與《民法通則》第127條規定完全不同。《民法通則》第127條規定第三人過錯造成飼養動物致人損害的，適用第三人侵權行為的一般規則，即第三人承擔侵權責任，動物飼養人或者管理人免除責任。《侵權責任法》第83條改變了這一做法，加大動物飼養人或者管理人的責任，令其與有過錯的第三人承擔不真正連帶責任，被侵權人可以直接請求動物飼養人或者管理人承擔賠償責任，其在承擔賠償責任之后，再向第三人追償。被侵權人具有故意或者重大過失的，應當適用《侵權責任法》第78條有關減輕責任或者免除責任的但書規定。由于最終責任是由有過錯的第三人承擔，因而如果被侵權人請求動物飼養人或者管理人承擔中間責任，飼養人或者管理人應當提出抗辯，以對抗被侵權人的主張，否則，在其對有過錯的第三人進行追償時會有麻煩。可見，《侵權責任法》第83條與第78條的關系是部分重合的，即第83條規定的情形不適用第78條規定的一般規則，但適用該條但書規定的規則。
三、適用飼養動物損害責任一般條款的基本要求
《侵權責任法》第78條規定的飼養動物損害責任一般條款，分為一般規則（前段）和但書規則（后段），在司法實踐中應當按照如下規則適用法律。
（一）飼養動物損害責任一般條款的一般規則
1．適用無過錯責任原則。對《侵權責任法》第78條規定的飼養動物損害責任一般條款適用無過錯責任原則，是學者的一致意見。多數學者都指出，該第78條規定的無過錯責任原則是一般性的無過錯責任原則，與更為嚴格的無過錯責任有較大的區別。對此，張新寶的說明是最清楚的。
《侵權責任法》規定無過錯責任原則，對無過錯責任原則的程度既有不作區別的，也有作出具體區別的。在環境污染責任和產品責任中，適用無過錯責任原則沒有程度的區別。高度危險責任和飼養動物損害責任盡管都適用無過錯責任原則，但規定了不同的程度要求。高度危險責任的無過錯責任分為四個層次，即《侵權責任法》第70條至第73條規定的四種高度危險責任類型，通過適用免責或者過失相抵不同條件的規定，使其嚴格程度明顯不同，也使得侵權責任的確定更為科學、合理。飼養動物損害責任的無過錯責任原則則分為兩個層次：一是一般性的無過錯責任原則即《侵權責任法》第78條規定的情形；二是更為嚴格的無過錯責任原則即該法第79條和第80條規定的情形，對危險性更大的飼養動物造成損害承擔侵權責任規定了更寬的要件，使被侵權人更容易獲得賠償，得到更好的保護。
2．責任構成要件。依照《侵權責任法》第78條規定，適用飼養動物損害責任一般條款應當具備的要件是：第一，動物為飼養的動物，而不是野生動物，也不是動物園飼養的動物；第二，造成他人損害的事實，被侵權人是動物伺養人或者管理人以外的他人，損害事實主要是人身損害，但也不排除財產損害；第三，飼養人或者管理人管束動物的不當行為與他人的損害事實之間具有因果關系，即他人損害的事實是飼養的動物所致，原因是飼養人或者管理人管束動物不當，但動物所致損害并非飼養人或者管理人的意志所支配，排除人為因素。如果行為人以動物為工具，致使動物致人損害，則行為人的行為所造成的損害不屬于飼養動物損害責任。
3．飼養人與管理人的責任承擔。《侵權責任法》第78條規定有以下兩個問題需要明確。
第一，動物飼養人的含義是什么？對于《侵權責任法》第78條為什么使用動物飼養人的概念而不使用動物所有人的概念，學者有不同的理解。一是“等同于所有人說”，認為動物飼養人就是所有人，即對動物享有占有、使用、收益、處分權的人二是“寬于所有人說”，認為動物飼養人可能包括了所有人，但又不等同于所有人。三是“保有人說”，認為動物飼養人是作為所有人的保有人。筆者曾經采用保有人的方法進行解釋，即飼養人和管理人都是保有人。但是將飼養人解釋為所有人，將管理人解釋為負有管理職責的其他動物保有人，在法律適用上更為明確、更為便捷。
至于為何不使用所有人而使用飼養人的概念，除了是沿襲《民法通則》第127條規定的做法之外，采用飼養人概念與《侵權責任法》第十章的名稱“飼養動物損害責任”以及該章的適用范圍相一致。
第二，動物飼養人與管理人之間如何承擔責任？對此，學者的看法不同。首先應當明確的是，如果造成損害的動物只有飼養人，問題就相當簡單，將其列為被告即可。問題在于，如果動物的飼養人和管理人為不同的人，究竟應當如何承擔責任，問題比較復雜。有的學者認為應以實際占有、控制該動物的人為被告承擔賠償責任；有的學者認為，所有人就是保有人，管理人是所有人以外的保有人，如果存在數個保有人，此時數個保有人要共同承擔責任。
將動物的飼養人和管理人界定為實際占有、控制該動物的人且為責任人，是一個比較好的辦法，似乎也是立法本意，因為立法機關也認為，當動物的所有人與管理人為不同的人時，管束動物的義務轉移給管理人，這時的賠償主體應為管理人。應當看到，飼養的動物致人損害，只要有管理人存在，就必定存在飼養人。管理人管理動物造成他人損害，承擔了賠償責任，如果其有過錯，當然沒有問題，但如果管理人并無過錯，難道不可以向飼養人主張追償權嗎？在這種情況下，就出現了與《侵權責任法》第83條完全相同的問題，即第三人有過錯致使動物造成他人損害而承擔賠償責任當然沒有問題，但如果是飼養人承擔了責任，必定要向第三人進行追償。同樣，管理人承擔了賠償責任，如果自己沒有過錯，當然可以向動物飼養人主張追償，因為畢竟飼養人是飼養動物的利益享有人，怎么可以不承擔責任呢？因而，飼養人與管理人共同承擔責任的意見有一定的道理。
但是，這個意見并沒有明確動物飼養人和管理人共同承擔的責任究竟是連帶責任、不真正連帶責任還是按份責任。筆者認為，首先，飼養人和管理人不可能承擔按份責任，因為不存在承擔按份責任的基礎；其次，承擔連帶責任須雙方當事人對于損害均應承擔責任，對外連帶，對內按份，管理人和飼養人也不存在承擔連帶責任的基礎，因為不構成共同侵權行為；最后，唯一可以考慮的是承擔不真正連帶責任，因為動物飼養人和管理人是兩個不同的主體，有兩個不同的侵權行為，兩個行為競合在一起，造成了同一個損害結果，因此構成競合侵權行為。競合侵權行為的責任形態就是不真正連帶責任。
經過以上分析，可以得出的結論是：第一，飼養的動物造成他人損害，只有飼養人的，當然由動物飼養人承擔賠償責任，不發生復雜的法律適用問題；第二，飼養的動物造成他人損害，既有動物飼養人又有管理人的，應當承擔的責任形態是不真正連帶責任。被侵權人可以選擇起訴飼養人，也可以選擇起訴管理人承擔中間責任；如果承擔責任的人不是最終責任人，可以行使追償權實現最終責任。
（二）飼養動物損害責任一般條款的但書規則
1．受害人故意或者重大過失的責任減免。《侵權責任法》第78條但書規則，即“但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任”，在理解上也有較大分歧。一是“原因力說”，認為被侵權人的故意或者重大過失可以成為免責或減輕責任的事由，被侵權人的故意或重大過失是引起損害的全部原因的，動物的飼養人或者管理人可以免責；如果被侵權人的故意或者重大過失只是引起損害的部分原因的，則不能免除動物飼養人或管理人的賠償責任，而應適用過失相抵規則。二是“具體考慮說”，認為被侵權人的故意或者重大過失都可以構成免責事由，在受害人具有故意或重大過失的情況下，究竟是作為減輕責任還是免除責任的事由，要結合具體案件考慮。三是“故意免責重大過失減責說”，認為被侵權人故意造成損害的，動物的飼養人或者管理人可以不承擔責任；當受害人對損害的發生具有重大過失時，動物的飼養人或者管理人仍應承擔責任，但可以減輕責任。
“故意免責重大過失減責說”明顯不符合《侵權責任法》第78條但書規則，若作如此理解，該但書規則完全可以不予規定，直接適用該法第26條和第27條就行了。“具體考慮說”大體合適，但不夠精準。唯有“原因力說”的解釋完全符合該第78條但書規則的立法本意，筆者贊成這種意見。
飼養動物損害責任一般條款但書規則的法律適用規則如下。
第一，排除《侵權責任法》第26條和第27條規定的適用。由于該法第78條但書規定了自己的免責事由或者減輕責任事由，因此在飼養動物損害責任中不再適用同法第26條和第27條的規定，而應當依照第78條但書規定確定免責和減輕責任的事由。
第二，排除被侵權人的過失和一般過失作為免責或者減輕責任的事由。在飼養動物損害責任中，如果被侵權人對于損害的發生或者擴大具有過失或者一般過失，不論其是構成損害的全部原因還是部分原因，都不得對飼養人或者管理人免除責任或者減輕責任。
第三，被侵權人的故意或者重大過失是損害發生的全部原因，具有全部原因力的，應當免除飼養人或者管理人的責任，不論是故意還是重大過失。
第四，被侵權人的故意或者重大過失是損害發生的部分原因的，依照其原因力進行過失相抵，相應減輕飼養人或者管理人的賠償責任。
2．飼養動物損害責任一般條款沒有規定的其他免責事由的適用。《侵權責任法》第78條只規定了因受害人故意或者重大過失免責或者減輕責任，除了與該法第三章第26條和第27條相沖突，第83條與第28條規定相沖突之外，對于其他免責事由的規定并無沖突，因此，關于不可抗力、正當防衛、緊急避險的規定都可以適用于該第78條。
四、“人狗貓大戰”案件終審判決的不當之處
依照上述對《侵權責任法》第78條規定的飼養動物損害責任一般條款的理解，筆者針對“人狗貓大戰”案件的終審判決書的內容，提出以下探討性意見。
（一）“人狗貓大戰”案件應當適用的實體法規范
該案終審判決沒有引用應當適用的實體法律依據，僅依照《民事訴訟法》第170條第1款第（2）項規定作出。依照民事裁判適用法律的慣例，如果二審判決對一審判決予以改判，不僅應當引用程序法規范，也應當引用實體法規范。該案終審判決的這種做法不妥。
對于該案，適用《侵權責任法》第十章的規定當屬無疑，但既不能適用該法第79條和第80條的規定，也不能適用第81條至第83條的規定，因為其不屬于這些條文規定的特殊情形。換言之，該案不屬于《侵權責任法》第十章第79條至第83條規定的特別情形，因而能夠選擇的只能是同法第78條規定的飼養動物損害責任一般條款，因為原告起訴的就是飼養動物損害責任，既然不屬于其他特殊法律規范規定的特殊情形，只能適用該第78條關于飼養動物損害責任一般條款的規定。
（二）“人狗貓大戰”案件不符合飼養動物損害責任一般條款的要求
“人狗貓大戰”案件的事實和性質，不符合《侵權責任法》第78條規定的飼養動物損害責任一般條款規定的要件，其要點如下。
1．投喂流浪動物的人不是飼養人。該案一審判決認為，被告喬某長期飼養流浪貓，構成流浪貓的飼養人，因此判決適用《侵權責任法》第78條關于飼養人的規定由被告喬某承擔主要責任。這個認定是不對的，終審判決否定這個意見是正確的。前文已經明確，該第78條規定的飼養人就是動物所有人，只是表述不同而已。喬某對流浪貓的行為是投喂而不是飼養，不是動物的所有人，因而不是飼養人，對于流浪動物即使長期投喂，也不會因此而成為法律意義上的動物飼養人。一審判決書的這個錯誤是望文生義，簡單化地對待法律規定的概念。
2．造成原告肖某損害的原因是受害人自己的重大過失。該案造成原告肖某損害的原因是其自己的重大過失，具體表現為：第一，該案發生損害的起因是貓狗之間的沖突，而貓狗發生沖突的原因在于飼養人對大型犬未拴狗鏈。按照《侵權責任法》第79條規定，違反管理規定未對動物采取安全措施，屬于重大過失，如果造成他人損害，應當承擔絕對責任。在本案中，盡管不是未拴狗鏈的動物所致損害，但可以依此認定肖某具有重大過失。第二，肖某被流浪貓咬傷的主要原因是其在貓狗發生沖突的過程中拉“偏架”踢貓，使貓激怒從而咬傷肖某，夸張地講是貓的“正當防衛”，肖某踢貓的行為更是重大過失。基于受害人的重大過失造成自己損害，沒有理由令投喂流浪貓的喬某承擔賠償責任。
3．喬某投喂流浪動物的行為是損害發生的條件而不是原因。終審判決書特別強調，“喬某長期投喂流浪貓，尤其是在其家門口的公共通道附近的固定投喂行為，在其生活社區的公共環境中形成了一個流浪貓獲取食物的固定地點，導致了流浪貓的聚集，而流浪動物的不可控性及自然天性，在沒有得到有效控制的前提下必定會給社區的公共環境帶來危險。”這樣的分析論證并非沒有道理，但盡管如此，喬某的行為對于損害的發生僅僅是一個條件，既不是原因，也不是適當條件，因此與損害發生沒有因果關系，判斷的依據就是，沒有肖某未拴狗鏈和踢貓行為，即使喬某投喂流浪貓，流浪貓也不會傷害肖某。可見，喬某投喂流浪貓的行為與損害之間，無論是運用直接因果關系規則還是運用相當因果關系規則進行判斷，都沒有原因力，而肖某的過錯是損害發生的全部原因，其損害完全應當由自己負擔。
4．關于公共道義和善良風俗問題。在動物之間發生沖突時，人的力量介入其中并對動物施以暴力，人被處于劣勢的動物咬傷，就在一個等式之中加進了不公平的砝碼。對動物施暴的人反而主張被施暴動物的投喂人對其承擔侵權責任的訴訟，無疑存在公共道義和善良風俗的考量。對流浪動物予以關愛，體現悲憫、愛心的人反被認定為侵權人，責以侵權賠償責任；而具有重大過失、對流浪動物施以暴力的人反被認定為被侵權人。在這樣一個不公平的判決中，飼養動物損害責任一般條款就這樣被歪曲了，盡管終審判決并未直接引用《侵權責任法》第78條規定。即使不從艱深的學理角度予以探討，就從社會的一般智識經驗判斷，這樣的判決是否能夠經得起公共道義和善良風俗的檢驗，結論也是十分清楚的。“人狗貓大戰”案件的終審判決不能不讓人審慎思考。
