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小A（男）與小B（女）喜結連理，婚后小A玩失蹤近兩年，在這期間，小A進行變性手術，重新回到原籍所在地辦理女性身份證明，并與另外一名男子登記結婚。由于小A一個人的兩次婚姻登記行為，在法理上是否對重婚罪的法益的侵害，毫無疑問，拋棄小B離家出走，對她人嚴重不負責任，不道德的行為。

重婚罪，依據我國《刑法》第258條規定，是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的”行為。 一般認為，有配偶就是指已經與他人建立起法律上的婚姻關系，即法律婚。但是現階段一個不容忽視的事實是，社會中存在著一些人，他們違法結婚程序而以夫妻名義公開同居生活、群眾也公認他們是夫妻，即所謂的事實婚姻的大量存在。

事實婚姻，是否屬于《刑法》第258條規定的“有配偶”的情況？根據法律婚和事實婚的排列組合，現實可能存在以下四種情況：一是前后婚均為法律婚；二是前后婚均為事實婚；三是前婚為法律婚，后婚為事實婚；四是前婚為事實婚，后婚為法律婚。以上四種情況，第一種前后均為法律婚的，毫無疑義符合重婚罪的行為要件。問題在于，后三種情況應如何定性？ 根據最高人民法院《關于婚姻登記管理條例施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》，“有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。” 這一解釋，將后婚是事實婚的情況納入了重婚罪的范圍之內，重婚罪的前婚只能是法律婚，即所謂的“有配偶”指的是法律婚的情況。在沒有明文規定前婚是否包括事實婚的情況下，不應對其作任意的，尤其是不利于被告人的擴大解釋，否則任意擴大重婚罪的涵蓋范圍，不符合罪刑法定的原則，不利于維護社會關系的穩定。因此，只有前后婚均為法律婚和前婚為法律婚、后婚為事實婚的情況，才符合重婚罪的行為要件。

其二、婚姻終止

1、自然死亡作為婚姻關系的終止是各國法律所確認的基本原則。有些國家在立法中明文規定了婚姻關系因夫妻一方死亡而終止。而我國的《婚姻法》中對此并沒有明確的規定。但從我國《民法通則》規定，自然人的自然死亡造成其民事主體資格的當然喪失，即婚姻關系中的當事一方的主體資格已經喪失，婚姻關系也因此而當然終止。

2、宣告死亡根據最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第37條規定，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。若死亡宣告被撤銷，涉及的婚姻問題可能有兩種情況：若原配偶未再婚，其婚姻自行恢復，無須再經登記手續；若原配偶已再婚，其婚姻關系不能自行恢復。現行立法中并未考慮變性人婚姻的問題。變性是否致使婚姻終止？是屬于自然死亡還是宣告死亡？從宣告死亡的立法原意來看，立法者設立宣告死亡制度初衷，在于解決因失蹤人長期杳無音信而造成的相關法律關系不穩定的狀況，旨在維護利害關系人而非失蹤人的利益。而自然死亡之所以造成婚姻關系的終結，根本原因在于婚姻當事一方因為死亡已經不復存在，即其作為有效婚姻當事一方所必須具備的主體資格已經消滅了，因此造成了婚姻的當然終止。

其一、重婚是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的”行為，其特征在于先后成立了兩個或兩個以上婚姻關系，前婚為法律婚姻，后婚既可為法律婚，也可為事實婚；并且在后婚成立時，前婚效力仍然持續。小A與小B的第一次婚姻已經因為張某的變性而當然終止，小Ａ以女性身份締結第二次婚姻的時候，前婚的效力已經終止。小A的行為不符合重婚罪的構成要件，故不能構成重婚罪。

其二、表面上看，小A擁有一夫一妻，似乎破壞了懲罰重婚罪所要保護的一夫一妻制度，重婚罪中所破壞的一夫一妻制度，其含義在于一人同時擁有兩個配偶，筆者認為這里的關鍵詞是“同時”。兩次婚姻必須同時有效，即在效力持續期間上存在交集，才能構成重婚罪。小A的兩次婚姻，是先后有效，而不是同時有效，小A作為“他”時有一個妻子，作為“她”時有一個丈夫，若認為小B破壞了一夫一妻制度，豈不是要認為小Ａ同時既是“他”又是“她”？這顯然是荒謬的。因此，小A并未破壞一夫一妻制度，并未侵害重婚罪的客體。

其三、從刑法介入可能造成的實際后果來看，認定小Ａ犯了重婚罪也是不妥當的。假設小A被判重婚罪，前妻小B能從中獲得什么呢？丈夫已經變成了女人，由于目前的變性手術都是不可恢復、不可逆轉的，因此第一次婚姻的自然基礎或說生理基礎已經不復存在，破鏡重圓的可能性為零。而對于小Ａ新組建的家庭而言，根據1980年最高人民法院《關于軍事法院判處的重婚案件其非法婚姻部分由誰判決問題的電話答復》中規定：“非法婚姻是構成重婚罪的前提，法院在判決重婚案件的同時，判決書中應一并寫明解除非法婚姻，這不屬于刑事訴訟附帶民事訴訟的問題”。 也就是說，若小A被判為重婚罪，小Ａ的第二次婚姻就成了重婚案件中的“非法婚姻”，由法院在判決書中宣告解除，小A本來可能幸福的第二次婚姻也遭到了摧殘。僅僅為了懲罰行為人在第一次婚姻中的過錯，就一定要以拆散其第二次婚姻為代價嗎？

法律解釋是法律適用的前提，我國對于變性人婚姻問題的立法空白，給予了法律解釋較大的空間。

其一、類推適用《民法通則》關于自然死亡的規定。本案的核心問題在于：婚姻關系是否因為夫妻一方變性而當然終止？我國《婚姻法》并無明確規定。當特別法中沒有相應規定時，就應該轉而尋找普通法中的規定。《民法通則》第9條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”所謂權利能力，是法律賦予自然人從事民事活動，取得民事權利，承擔民事義務的資格和一般法律前提，由此可知，婚姻的成立自然也以雙方具有相應的民事權利能力為前提。自然人的死亡，引起的罪直接的法律后果就是其權利能力喪失，婚姻成立的基礎也因此喪失，婚姻當然終止。也就是說，雙方都存活于世，是婚姻存在的自然基礎之一。同理，由于我國目前還未承認同性婚姻，因此雙方性別互異也是婚姻成立的自然基礎之一。按照前述關于類推適用的思考模式，可以認為自然死亡和變性對于婚姻的終止具有相同的法律意義，都造成了婚姻存在的自然基礎的喪失，因此兩者也應被賦予相同的法律效果，也就是婚姻的當然終止。由于張某的第一次婚姻在“他”變成“她”之后就終止了，因此也就不存在所謂的重婚問題了。

其二、《刑法》第13條但書的規定。我國《刑法》第13條規定 “但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在綜合考慮本案情形和刑法介入的可能后果的基礎上，小Ａ的行為不屬于應該犯罪化，應該受到刑法譴責的行為，因此小Ａ的行為并沒有達到刑法所要求的社會危害性，情節也可以列入“顯著輕微”之列，因此對小A不構成重婚罪。

其三、不難看出，該案例折射出相關法律的滯后性。盡管變性手術已逐漸被人們了解和認可，但有關婚姻等方面的法規還沒有對這特定人群作出具體規定；當然，同性是否可以結婚這一問題也亟待解決。當法律無法及時調整現今社會中發生的新生事件時，我們可以根據法律的精神、原則及社會公序良俗作出處理。變性手術的出現帶來的影響是深遠的，面對科技飛速發展帶來的法理與倫理上的困惑，需要法律緊跟時代的步伐，更需要不斷提高理論研究水平，通過準確、合理的學理解釋，真正達到法學的經世致用之效。

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