隨著證券監管機構加大監管力度，上市公司因信息披露違規被行政處罰的案件日漸增多。在上市公司被行政處罰的同時，上市公司的董事一般也會被行政處罰。對獨立董事和董秘而言，一旦被行政處罰，后果尤其嚴重，可能危及其職業生涯。那么，在上市公司因信息披露違規被行政處罰的情況下，上市公司的董事（尤其是獨立董事）如何才能抗辯免責呢？
近期，在一起上市公司信息披露違規行政處罰案件中，在證券監管機構下發《行政處罰事先告知書》的情況下，金杜律師事務證券合規業務小組的律師代理該公司的數位董事積極申辯，最終其中的四位董事未被行政處罰，包括兩位獨立董事、外聘的董秘和一位外部董事。現結合該案例，說明上市公司董事應該如何抗辯免責。
一、上市公司信息披露違規，董事被推定為有過錯。董事要想免責，應當自證清白。
《信息披露違法行為行政責任認定規則》（中國證券監督管理委員會公告[2011]11號）第三條規定：“上市公司的董事、監事、高級管理人員應當為公司和全體股東的利益服務，誠實守信，忠實、勤勉地履行職責，獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益，保證信息披露真實、準確、完整、及時、公平。” 第十五條規定：“發生信息披露違法行為的，依照法律、行政法規、規章規定，對負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的董事、監事、高級管理人員，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。”
根據中國證監會的上述規定，上市公司信息披露違法違規，即推定上市公司的董事具有過錯。因此，董事要想免責，應當自證清白，證明自己沒有過錯。
二、董事要想免責，應當積極申辯。
如上所述，在上市公司信息披露違規案件中，董事被推定為具有過錯。因此，在證券監管機構對上市公司涉嫌信息披露違規調查過程中，上市公司的董事就應當對其勤勉盡責、沒有過錯的情況積極進行申辯。如果申辯不利，在證券監管機構下發的《行政處罰事先告知書》中，上市公司所有的董事一般都會被列為行政處罰對象。
上市公司的董事在收到《行政處罰事先告知書》后，如果認為自己對公司違規事項沒有過錯，建議積極申辯和舉證。根據證監會的規定，當事人應在收到《行政處罰事先告知書》后三日內進行申辯和舉證，否則視為放棄申辯和舉證。因此，如果當事人不事先做好申辯和舉證準備，在三天的時間內通常都難以完成特別充分的申辯和舉證。
當然，根據證監會《行政處罰聽證規則》的規定，如果行政處罰涉及撤銷任職資格或者證券從業資格，對個人處以罰款或者沒收違法所得人民幣5萬元以上，當事人可以申請聽證。在此情況下，建議當事人申請聽證，一方面可以為申辯和舉證爭取一定時間，另一方面可以贏得當面向聽證人員申辯的機會。根據我們處理類似案件的經驗，證券監管機構的聽證人員在聽證時會充分聽取當事人的陳述和申辯，如果當事人的陳述和申辯確認有理，而且證據充分，則當事人的意見會被證券監管機構采納。
三、董事要想免責，應當撰寫說理充分的申辯意見，并提交足夠的證據證明自己勤勉盡責，沒有過錯。
根據證監會的相關規定和我們代理相關案件的經驗，董事要想免責，應當撰寫說理充分的申辯意見，提交足夠的證據證明自己沒有過錯。在組織申辯意見、舉證和聽證時，應該著重圍繞以下幾個核心點展開：
1、當事人對公司的違規事項，既不知情，更未參與。或者雖然知情，但明確表示異議。
如果當事人本人知悉公司的違規事項，但未表示異議，甚至積極參與，則本人無法免責。或者雖然本人表示異議，但沒有記載于董事會、監事會、公司辦公會會議記錄，由于難以舉證問題一般也難以免責。同時，應該注意的是，以往的案例表明，如果董事單純以對公司的違規事項不知情也未參與為理由進行抗辯的，通常難以免責。
2、當事人自任職以來對公司一貫忠實勤勉盡責。
當事人應該舉證證明，自己自任職以來一貫勤勉盡責。比如，積極參加董事會、股東會等會議，積極了解公司情況，積極提供專業意見和建議，對公司不合理的決策提出反對意見等。如果是獨立董事，則應對照獨立董事的法定職責和章程規定的職責，舉證證明自己勤勉盡責。當事人應盡可能地提供勤勉盡責的相關證據，而不是空談，比如提供相關會議記錄、決議、郵件、提議、異議、證人證言、積極履行董事職責的其他證明等。
3、當事人盡管勤勉盡責，但由于公司所涉違規事項的具體情況，本人仍然對公司違規事項不知情。
當事人要結合公司所涉違規事項的具體情況，合理說明為什么自己雖然勤勉盡責，但仍然對公司違規事項不知情。比如，由于本人的職業背景、任職分管事項，以及相關違法行為人采取的隱蔽手段等，導致本人不知情。但是，應該注意，以下理由不能單獨作為免責理由：（1）不直接從事經營管理；（2）能力不足、無相關職業背景；（3）任職時間短、不了解情況；（4）相信專業機構或者專業人員出具的意見和報告；（5）受到股東、實際控制人控制或者其他外部干預。
4、在了解公司違規事項后，主動、積極采取必要補救措施，要求整改、糾正，甚至向監管機構報告，配合監管機構調查。
四、鑒于應對證券行政處罰問題的專業性，建議委托具有證券合規豐富經驗的專業律師提供幫助
上市公司信息披露違規問題是專業性非常強的法律問題，而且相關當事人一般都沒有應對證券行政處罰的經驗，因此，相關董事要想證明自己在公司違規事項中勤勉盡責、沒有過錯，難度很大。如果當事人認為自己沒有過錯，爭取免責，則建議委托具有證券合規豐富經驗的專業律師提供法律幫助。而且，委托專業律師的時間越早越好，以便專業律師及早指導申辯和舉證，必要時可以委托律師參加聽證。
綜上，上市公司因信息披露違規事宜被行政處罰，上市公司的董事一般同時被行政處罰。上市公司的董事不僅面臨警告、罰款的行政處罰，還將被記入誠信檔案。尤其對作為職業人士的獨立董事和董秘而言，一旦被行政處罰，則后果更為嚴重，職業生涯可能提前結束。因此，對于沒有過錯的董事而言，積極并合理的應對和抗辯，爭取不被行政處罰，意義重大。
