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律師提出羈押必要性審查申請的六點操作要領
新刑訴法確立了羈押必要性審查制度，雖然法律規定還不夠明確，但是畢竟從實質上將改變“一捕到底、一押到底”的現狀，限制羈押適用、保護犯罪嫌疑人和被告人人身自由權寫入了法律。但從實踐看，此項制度的落實，還存在不少困難。

辯護律師作為犯罪嫌疑人、被告人合法權益的維護者，應當學會運用啟動羈押必要性審查程序的申請權，結合申請取保候審的權利，根據案件情況以及法律政策的變化，選準時機，積極作為，創造條件，提出申請，促成當事人取保候審的實現，充分保障當事人的合法權位。
一、了解羈押必要性審查的主要理由
根據新刑訴法及最高檢、最高法對新刑訴法的司法解釋，在刑事訴訟中沒有必要進行羈押的理由主要有：
1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；

3.患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；

4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要繼續偵查的;

5.對拘留的犯罪嫌疑人，證據不符合逮捕條件，以及提請逮捕后，人民檢察院不批準逮捕，需要繼續偵查，并且符合取保候審條件的;

6.屬于預備犯、中止犯;

7.防衛過當、避險過當的；

8.主觀惡性較小的初犯;

9.共同犯罪中的從犯、脅從犯;

10.犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；

11.過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的；

12.犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議，經審查，認為和解系自愿、合法且已經履行或者提供擔保的；

13.犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的；

14.年滿七十五周歲以上的老年人。
上述犯罪嫌疑人、被告人，應當是除“累犯，犯罪集團的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，嚴重暴力犯罪以及其他嚴重犯罪的犯罪嫌疑人”外。

二、選擇恰當的申請時機
羈押必要性審查的提出和取保候審的申請，都是要理由的。如果不具備一定的理由和依據，提出來也是浪費司法資源。因此，選擇時機很重要。如在刑拘偵查階段，在偵查機關已向檢察院提請批捕后再提出，就使有些可以取保候審的犯罪嫌疑人失去了被取保候審的機會；而太早，則案情未查明而無法作出取保決定。所以在刑事拘留期間辯護律師申請取保候審一定要適時，要把握好時機，一般要選擇在案件基本事實已經調查清楚，偵查機關尚未決定提請批準逮捕之前。

從具體時點來看，一般刑事案件，刑拘期限是七天，因此在刑拘后的第三、四天就可以向偵查機關提出來。多次作案、流竄作案、結伙作案，刑拘期限為三十日的，律師可以在刑拘后的第二十五天的這個時點提出來。如果是檢察院的自偵案件，刑拘期限為十四天，可以在刑拘后的第六至七天提出來。對于暫時不符合取保候審條件的犯罪嫌疑人，可以在其具備取保候審條件之后及時申請。對于偵查機關偵查工作的進展和申請取保候審時機的把握，辯護律師可以根據向偵查人員了解到的案件情況和在會見時了解到的信息進行判斷。

在審查起訴、審判階段，應當在取保候審條件具備之時盡早提出。因為法律規定對取保候審的答復為三日，辯護律師可以提羈押必要性審查的申請，而不必提取保候審的申請，如此，辦案機關可以不受三日內答復的時間限制，可以在較寬裕的時間內充分審查理由，作出準確的裁定。

三、捕后羈押必要性審查應當有所側重
犯罪嫌疑人被逮捕以后，當案情或者法律、政策發生變化時，犯罪嫌疑人具備了取保候審條件的，律師應當及時發現，及時提出羈押必要性審查的申請,同時考慮到不同階段的審查主體,有所側重。在訴訟過程中,以下情況發生了,律師可以籍此提出羈押必要性審查：
1.案件事實、證據發生變化，導致沒有犯罪事實、依法不應當追究刑事責任或者可能被判處十年有期徒刑以下刑罰的；

2.法律、法規、司法解釋、刑事政策發生變化，導致不認為是犯罪，不需要追究刑事責任或者可能被判處十年有期徒刑以下刑罰的；

3.犯罪嫌疑人、被告人依法可能判處三年以下有期徒刑，已經羈押的期限與可能判處刑期基本相當的；

4.犯罪嫌疑人、被告人系已滿14周歲未滿18周歲的未成年人，在校學生，70周歲以上老年人，盲人、又聾又啞的人或尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人，逮捕時不具備監護、幫教條件但現在具備的；

5.犯罪嫌疑人、被告人悔罪表現佳，積極賠償，取得被害人諒解，法定刑期在十年有期徒刑以內的；

6.在交通肇事、輕傷害、因生活無著偶然實施盜竊等輕微刑事犯罪案件中，雙方達成刑事和解并履行完畢的；

7.犯罪嫌疑人有不適于羈押的疾病，或者正處于懷孕、哺乳期不適宜繼續羈押的；

8.在審查起訴階段發現犯罪嫌疑人可能無罪的，不具備起訴條件的；

9.犯罪嫌疑人悔罪表現好，積極退賠，取得被害人諒解，挽回損失，法定刑在十年以下，應當向其兌現寬緩的刑事政策的；

10.在法院審理階段發現被告人可能不宜追究刑事責任，經檢察院延期審理補充偵查仍定罪依據不足，但又無法及時作出最終裁決的；

11.被告人在法院階段悔罪表現佳，積極賠償，取得被害人諒解，社會矛盾已解決，可以適用緩刑，但是案件因為其他原因無法及時審結，對被告人繼續羈押可能加重其實質懲罰，對其取保候審有利于保障其人權的；

四、可以創造取保候審條件
根據法律規定，只要對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審不致發生社會危險的，都可以取保候審。雖然在實踐中取保候審的條件要嚴格的多，但是對于部分犯罪嫌疑人本來不符合取保候審條件的刑事案件，辯護律師可以根據法律規定和刑事司法政策，發揮主觀能動性創造條件申請取保候審，往往也會獲得比較好的辯護效果。

例如在交通肇事、輕傷害、因生活無著偶然實施盜竊等輕微刑事犯罪案件中，律師可以依法促進雙方達成刑事和解；在鄰里糾紛、家庭糾紛、婚姻糾紛引發的輕微刑事案件中，律師可以依法督促當事人及其家屬取得被害人的諒解；等等。無論刑事和解還是被害人諒解，均有利于我們化解社會矛盾，構建和諧社會，因此也往往被司法機關所重視。

律師依法促進雙方和解，以及督促當事人及其家屬取得被害人諒解，本身也是律師在履行辯護職責，維護當事人合法權益的應盡責任。在化解社會矛盾，構建和諧社會的前提下，律師促進和解，或者當事人取得諒解之后再申請取保候審，也往往較為容易獲得批準。

五、要注意與直接取保候審申請相結合
檢察機關的偵查監督部門對偵查機關以及審查起訴部門對審判機關的偵查羈押必要性審查,在結果上僅僅是給辦案機關以變更強制措施的建議。辦案機關在收到建議之后，應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院，并不是必然要聽從人民檢察院的建議。辦案機關可以直接決定是否對犯罪嫌疑人變更強制措施，所以，當案件情況或者法律政策發生變化，需要申請變更強制措施的時候，辯護律師就要慎重考慮是直接申請取保候審，還是先申請羈押必要性審查。

面對這樣的情況，辯護律師應當根據和辦案人員溝通交流的情況進行判斷：如果辦案人員本身就同意變更強制措施，那么直接申請取保候審即可；如果辦案人員不同意變更強制措施，就可以先行申請羈押必要性審查；如果辦案人員同意，但是因為辦案機關內部意見不一致不能取保候審，也可以先行申請羈押必要性審查，以給辦案機關變更強制措施更多的依據。
六、申請文書的制作要規范
1.形式要規范。
律師向有關機關遞交的取保候審申請書，應當寫明白律師事務所名稱、律師姓名、通信地址及聯系方法等內容，還應寫明申請事實及理由，保證方式等（律師不得為犯罪嫌疑人做保證人）。申請事項不應當簡單的寫成“申請啟動對XXX的羈押必要性審查程序，”而應當寫的詳細明確，筆者認為可以寫成“申請XX人民檢察院對XXX的羈押必要性進行審查，并據審查結果向XX（辦案機關）提出變更強制措施的建議”為宜。

2.理由要到位。
一般而言，律師遞交的取保候審申請書，應當更加著重地說明法理，論證犯罪嫌疑人、被告人被取保候審后不會發生社會危險性，更具備專業性。在審查起訴和審判階段這些訴訟階段發生變化之后，還要圍繞變化了的案件情況和法律政策說理論證，則更具備針對性。

3.材料要齊備。
申請取保候審的理由需要證據加以證明的，律師應當將收集來的證據按照證明內容分好組，注明份數、頁數、來源、形式，制作證據清單，同申請書一起遞交。

4.口頭與書面相結合。
辯護律師提出辯護意見，可以口頭提出，也可以遞交書面意見，筆者認為以遞交書面辯護意見為原則。對于較為復雜的案件，更以先行口頭交流，再遞交書面意見為佳。必要的情況下，可以抄送給辦案機關的領導審閱，而有利于領導重視，作出妥善處理。
END
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