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10月16日，來自北京市一中院的資深法官鄒明宇在無訟CLUB“重返法學院”專場中為大家奉獻了一場精彩演講。鄒法官主要從事公司、民間借貸等復雜案件審理，在法律實務方面有著豐富的審判經驗，他從自己的經驗談起，為聽眾層層揭開了法官思維之謎。以下為演講視頻
以下為鄒明宇演講的精華實錄
法律人的思維方式
法律思維
什么是法律思維？梁慧星老師把法律思維定義為法律人的特殊思維方式，本質特征是嚴格按照法律條文進行判斷。法學教授、律師、公司企業法務人員以及法官、檢察官等所組成的法律共同體的思維都可以稱之為法律思維。通俗地講，法律思維應當以權利義務為基礎，包含對規則的尊重、對法律條文的理解、對立法意圖的掌握、對法律以及合同的解釋方法掌握等等，不一而足。
法官的思維
法官的思維是運用法律居中、依法、公正裁判的思維過程。
居中裁判，要求法官平等對待各方當事人，而不能在帶有主觀立場的情況下先入為主，這與律師、企業法務以維護委托人或本企業的合法權益的出發點有著本質的區別。
依法裁判，是從我國現行制度框架出發，要求法官能夠正確的解釋、適用法律，而不是審查法律或者進行“造法”，不是為待決案件創制法律規則、提出立法方案。
公正裁判，則應當是法官最核心的標簽，法官的一切司法行為都應以公正為衡量標尺，這一點毋須多言。但對于法官而言，公正不能僅停留在口頭上，需要通過解釋法律、合同等方式將公正落實于具體的案件當中，避免因為機械適用法律、機械理解合同條款而沖撞到社會的基本公平正義觀。
例如，代理公司與溫泉會館簽訂了票務代理合同，約定代理公司在支付30萬元的獨家代理費并保證每年銷售額不少于1000萬元的基礎上，在三年內獨家代理溫泉會館的溫泉套票。在代理公司支付了獨家代理費和第一年的票款后，溫泉會館又推出了“溫泉加餐”套票并委托其他公司代為銷售，雙方遂就獨家代理的范圍產生了糾紛并訴至法院。
這個案件中，如何認定“獨家代理”的范圍是爭議的焦點，為此必須著重考量雙方交易的商業目的。從雙方訂立合同的目的來看，在合同期內獨家代理銷售溫泉套票是代理公司的主要合同目的，而溫泉會館在“收取了代理公司30萬元獨家代理費”、并“預收了1000萬元票款”后，所付出的對價就是授予代理公司獨家代理權。代理公司獨家代理本身指向的就是溫泉的票務市場，新推出的“溫泉加餐”套票已經包含進入溫泉消費這一核心內容，是否含餐則不是重點，如果允許溫泉會館再開發包含溫泉的新類型套票，并委托第三方銷售，必將對代理公司的獨家代理造成巨大的沖擊，明顯與訂立合同的目的相悖。據此，法官認定溫泉會館的行為，已構成根本違約，從而通過解釋締約目的以實現公正裁判。
商事法官的思維
長期以來，由于處于大民事審判的格局下，導致在實踐中經常忽視商事裁判獨有的內在規律，習慣于用傳統的民事審判思維來處理商事案件，影響了商事案件的處理效果。例如，民事案件的當事人主要是自然人，在承認當事人締約能力存在差別的前提下，強調對弱勢一方的保護；而商事案件的當事人作為職業的經營者，一般推定其具有較為專業的判斷能力和更高的注意義務，因此在商事裁判中不僅強調交易秩序和規則意識，比民事裁判更關注形式公平，注重對商事效益價值的追求，還更加注重維護當事人的意思自治。可見，兩類案件的司法介入著力點并不相同。此外，商事法官在審理具體案件尤其是合同案件時，往往注重從合同的主體、效力、法律關系性質等角度入手搭建審理框架。近幾年，商事審判區別于傳統民事審判的核心特征逐步顯現，法官們普遍認識到人民法院商事審判應該尊重商事審判自身的客觀規律，堅持符合商事審判要求的裁判思維。具體而言：
1、商事法官更加看重對交易秩序、交易效率的維護
例如，在解釋合同時，當按照合同詞句既可以做有效解釋，也可以做無效、未成立或可撤銷解釋時，則盡量按合同有效的含義進行有效解釋，這樣更符合當事人訂立合同的目的。同理，在判斷是否構成合同內容違法進而影響合同效力時，應保持一種審慎的態度，在法無明文規定時，不輕易認定合同無效，在能夠適用撤銷權制度解決問題的情況下應當盡量減少無效制度的適用，將選擇權交給當事人、賦予守約方。
2、商事法官更加強調形式公平和機會公平
每個商人都是自己行為最理性的判斷者，商事審判應體現為尊重自治、維護信用，也就是說商事審判領域的公平，應當體現為商主體之間的主觀判斷。在我們庭所做的有關金融創新下新融資方式的調研中，我們就強調，首先不應當從金融交易結果去判定合同的公平與否，即不能從各方當事人的交易結果去反推合同簽訂時的目的，而應當結合該領域金融交易的實踐與背景，以尊重營利性、尊重商業判斷出發，探尋當事人訂立合同時的真實意思表示。比如說對賭協議，出讓方為了吸引投資者開出了較高的業績目標，但在糾紛發生后又提出雙方權利義務不對等、顯失公平，在這種情況下我們就不能僅僅從事后的結果來判斷是否公平。
3、商事法官更加注重探究和尊重當事人的真實意思
舉例說明：最高法院關于民間借貸司法解釋第二十四條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
這條規定針對的是借貸中出現的新擔保形式，即“讓與擔?！?，也有稱作“后讓與擔保”的，二者的差別不大。也就是說，在上述情況中，如果當事人訂立買賣合同的目的是為了借款提供擔保，那么買賣就不是真實的意思表示，就應當適用擔保的相關規則進行處理。這類合同在實踐中出現較多，有的出借方看到買賣標的物如房產增值較多，竟拋開了借款合同直接要求借款方履行買賣合同過戶房屋，這種請求明顯不能成立。
4、商事法官了解行業的特征和運行模式，尊重商事邏輯和商業習慣
商事活動具有很強的專業性，新的交易模式不斷涌現，如果我們連商人之間的交易模式一無所知，不清楚為什么產生糾紛，那么就難以處理好相關案件。
同時，對于在商事活動中形成的交易規則和慣例，往往已經形成商人們的自治規范，維持著商事交易秩序的有序運行，對于法律規定的滯后性與商事交易的創新性之間的矛盾能夠起到重要的緩沖作用，我們在審判中同樣應予尊重，而不要輕易以司法判斷取代商業判斷。
注重法律思維的養成
我們今天的主題是“如果重讀一遍法學院”，前面我們談了法律人的思維、法官的思維以及商事法官的思維，那么如果真的能夠讓我重讀一遍法學院，我想我會重點從以下三方面進行規劃，歸納起來就是九個字：“多讀書、重實踐、勤思考”。
多讀書，打牢堅實的法學基礎
1、要重視知識的廣度
首先，要廣泛閱讀各個法律部門的經典著作，從而有效搭建起法律知識體系和框架。從本科教育所設置的課程來看，已經提供了相當的廣度，但從教育的效果來看則并不理想。一般來說，大家都在強調知識的深度，往往忽視了廣度的重要性，我讀本科的時候也是如此。只對自己感興趣的部門法認真聽課，花心思和精力去預習和復習，其他的課程則是馬馬虎虎，偶爾也逃逃課。其實只有在本科教育階段，我們才會有如此多的時間和精力去較為深入學習各種法律知識，等到讀碩士、讀博士的時候，我們研究、學習的領域將會越來越窄，工作之后更是這樣（但從事律師行業可能會不一樣，畢竟市場和客戶的需求不會僅僅限定在某一個部門法之內），所以我們應當珍惜在法學院的機會，進行廣泛閱讀。
其次，在學習法學理論的同時，不能忽視對我國現行法律法規的了解和掌握，要做到“接地氣”?，F在有一種現象，一些從法學院走出來的學生對于英美法、德國法、日本法及其學說朗朗上口、如數家珍，但對于我國的法律法規則不屑于學習，認為不夠高大上。其實，法律具有很強的本土特點，無論做研究還是做實務都離不開本國的現實條件，如果不掌握具體的法律規定，不用現行法律條文去替代書本中的制度和概念，不僅難以學以致用，也難以有效地進行法律思考。
再者，除了法學知識以外，還應當有意識的涉獵一些政治、經濟、社會等方面的知識，了解國家權力機關的架構，搞清楚諸如商務局、工商局、民政局、質監局、建委、房管局等機關各自的職權范圍。畢竟法律是一門社會科學，與社會生活各方面都息息相關。學習法律要保持一種開放的心態，不能在封閉的空間內自說自話。廣泛的閱讀不僅有助于開闊我們的視野，還有助于加深對現有規則的理解和認識，豐富思考的路徑。
2、在達到一定廣度的情況下，逐步挖掘知識的深度
拋開理論的深度，這里重點談一下實務的深度。舉個例子，我們在辦理一件股權糾紛案件中，涉及對高管股權激勵的約定，高管離職后要求確認其享有這部分股權，而公司則提出該問題屬于勞動爭議，應當先打勞動仲裁。我們在審查公司的該項抗辯時，首先要做的就是查閱相關的部門法，即《勞動合同法》，但僅做到這里還遠遠沒完。大家知道，我國的法律淵源除了法律層面的部門法之外，更多的是行政法規、司法解釋，甚至還包含部分部門規章、會議紀要、系統內部的領導講話、上級法院的判例等等，這就意味著如果只看一部法條往往難以得出準確的判決結果。通過上面的實例我們能夠發現，在實踐中，僅僅懂得法理、清楚法條是不夠的，要結合判例、批復等材料不斷拓展實務的深度。
以我個人的學習方法為例，在我在面對一部陌生的部門法時，我喜歡先找出法條通讀一遍，做到“知其然”；然后再找出經典的著述，結合讀法條時遇到的困惑學習理論知識，做到“知其所以然”；然后再通過檢索判例、規章、文件、批復等方式了解實務部門當前的思路及其變化的過程，從而逐步加深對該部門法的理解。
說了廣度與深度，那么還有一個問題就出現在我們眼前了：在二者之間如何取舍，是要“百事通”還是要“一招鮮”？理想的狀態下是二者兼而有之，魚和熊掌兼得。但在時間有限，必須有所取舍時，我認為要區分自己所處的階段采取不同的做法，如果是在法學院讀本科，我傾向于前者。一方面在本科階段往往還不能做到精準的定位，難以確定主攻方向；另一方面，本科教育的特點是打基礎，在日后的深造和工作過程中，還有機會針對特定的領域深入研究。
重實踐，注重法律技能的訓練
實踐對于法律人的意義毋需多講，無論從事理論研究還是從事實務工作，都不能脫離實踐，這里我想強調的是在法學院階段對法律技能的訓練。客觀講，當前的就業形勢并不樂觀，其中法學畢業生的就業更不樂觀，這里有供求關系的因素，但我們更應反思在教育過程中是否忽視了對解決具體法律問題能力的培養。我們往往熟悉證據規則、舉證責任等概念，但對于如何調取證據、如何固定證據、如何勘驗，在法庭上如何舉證、質證、如何發問等技能方面的問題，則往往知之甚少。但這些又恰恰是實務中不可或缺的基本技能，由此便不難理解就業之初的窘境了。在這樣的前提下，我們可以做些什么呢？
1、要明確實踐的目的
要了解社會、市場和客戶，提升自己的法律技能，培養解決具體問題的能力，這有助于形成較為精準的自我定位。
2、要拓寬實踐的領域
律師事務所、法院、檢察院、行政機關、公司法律部門等等，都是理想的實踐部門。通過多部門的實踐實習，培養發現問題、解決問題、預判問題的能力，在我們面對一個法律問題的時候，首先能夠歸納總結所要解決的法律要點，然后通過檢索法條、案例、理論提出解決思路并闡明其依據，再預判所提出的思路還面臨著哪些風險。
3、要豐富實踐的內容
注重調查、取證、溝通、談判、法律檢索、檔案制作管理等方面的技能培養，這也是我們當前法學教育的短板。同時切忌眼高手低。在實踐中，一些基礎性、事務性的工作往往容易被忽略，被嗤之以鼻。以為只是體力活，殊不知很多職業方面的素養、敏感性都是從事點滴的事務性工作中潛移默化形成的。
勤于思考，善于總結
法國著名文學家莫泊桑說：“天才不過是不斷地思考?！?明末清初的學者顧炎武也提出，只有善于并認真思考，才能把前人的學問融會貫通，并且在這個基礎上進行創新，提出自己獨到的見解。
對于我們而言，就是在讀書與實踐的過程中多問一些“為什么”，將立法、理論與實務串聯起來。在研究某一項制度時，要思考法律條文的立法目的是什么，適用范圍有多大，這項制度保護什么、規制什么、懲罰什么，立法時參考了哪些立法例，最高院是否有相關指導案例或公報案例、做過什么解釋和批復等等。
仍以最高法院最近出臺的《民間借貸司法解釋》為例，其中第一條在規定該解釋的適用范圍時明確指出：經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定（第二款）。從該條規定可以看出，銀行和非銀行金融機構均不能適用該解釋。這時我們就應當思考，銀行不能適用這個好理解，那么為什么非銀行金融機構也不能適用呢？
經過思考我們至少可以從以下的角度分析：一方面，如果允許非銀行金融機構適用該解釋，就意味著允許這些機構可以脫離金融牌照所限定的營業范圍從事放貸業務，因為該解釋對合同效力問題基本是持一種開放的態度，也以為這些機構可以去收取24%乃至36%的利息；另一方面，非銀行金融機構與銀行的關系往往較為密切，很多機構的出資人就是銀行，而銀行是不允許收取高息的，如果允許從事放貸業務，就等于變相允許銀行繞道非銀行金融機構收取高額利息，也意味著變相鼓勵銀行通過這種手段獲取高額利息，加劇融資難的問題，擾亂金融市場和金融秩序。
再舉一例，還是該司法解釋，其中第五條規定了刑民交叉時在程序上如何處理，即規定了發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。這是“先刑后民”的規定，但大家都知道，“先刑后民”并非法定的處理形式，目前“刑民并行”是發展的趨勢也越來越多的被生效裁判所采用，那么我們就要問一問，為什么在新近出臺的司法解釋中還用采用“先刑后民”呢？
通過思考我們了解到：第一，非法集資案件往往涉及不特定多數人的利益，在處理上應當堅持一體化解決的原則，防止有的受害人獲得足額清償而有的受害人卻根本不能得到補償的現象發生。第二，非法集資這一涉眾型犯罪所侵犯的客體往往不僅包括了個人權益，還包括了金融管理秩序，集資雙方共同侵犯了金融管理秩序，所以其權利保護方式就發生了相應的變化；第三，非法集資類犯罪是涉眾型犯罪，往往涉及幾百上千人，常常關系到社會穩定問題，民事程序難以妥善處理。
通過這樣的思考，我們就能不僅知其然，還能知其所以然，進而對法律有一個更加透徹的了解。這就是今天我想和大家分享的內容，謝謝大家！
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