隨著我國經濟發展方式轉變和經濟結構調整不斷深入，以及國際經濟形勢更加復雜多變，中小企業面臨的經營風險和法律風險將越來越大，發生的矛盾糾紛也將越來越多。為幫助企業預防和化解生產經營中的法律風險，我律師事務所專門成立了課題組深入調查研究當前中小企業法律風險及產生的原因，并提出防范對策，以期對中小企業創業創新發展和我省經濟轉型升級有所裨益。
一、當前中小企業法律風險現狀
為全面深入客觀地了解當前鄭州市中小企業法律風險狀況，河南高成律師事務所課題組通過三種方式進行調查研究：一是查閱2010年涉企案卷，分析案件統計報表，我們隨機抽取了2010年受理的500件涉企案件作為調查樣本；二是向企業發放調查問卷，我們向鄭州市企業發放了500份調查問卷，最終收回有效問卷403份；三是召開企業和律師座談會并實地走訪企業。
通過調查，我們認為中小企業常見的多發性法律風險可以分成七類，即：第一、企業設立中的法律風險,第二、公司治理中的法律風險,第三、勞動人事法律風險,第四、企業融資中的法律風險,第五、簽訂履行合同法律風險,F.知識產權法律風險,第六、行政管理法律風險。從我律師事務所2010年受理的涉企案件看，七類企業法律風險所占比例，排在前三位的分別是簽訂履行合同法律風險、勞動人事法律風險、融資法律風險。
（一）、企業設立中的法律風險
企業設立是所有創業者都要經歷的第一步，是企業發展的起點和根基，其重要性不言而喻。根據我律師事務所受理涉企案件情況看，企業設立中的法律風險主要表現為三個方面：一是出資不到位，投資者不向企業投入正常生產經營所必需的流動資金，出現虛假出資、抽逃注冊資金和不適當履行出資等情況，導致企業運行啟動上存在風險；二是出資人不明，這種情況往往發生于家族企業，公司財產與家庭財產混同，公司在法律上喪失獨立人格，股東承擔連帶責任風險；三是虛假登記，如企業登記的經營者與實際經營者不一致，登記的企業類型與實際經營的性質不一致，這就容易發生出資人承擔連帶責任風險。從案件數量看，這方面的法律風險較少，但是這類法律風險較為嚴重，對企業的損害較大，容易造成企業倒閉。
（二）、公司治理中的法律風險
公司治理包括很多方面，最為重要的無疑是公司治理的組織結構問題，如股東會、董事會、監事會和公司管理層的構建方式，職權、權限的配置，以及權力行使方式和程序的規范。公司治理中的法律風險主要有股東會治理中的法律風險、董事會治理中的法律風險、監事會治理中的法律風險、高管人員治理中的法律風險等。很多中小企業是家族式企業，在設立時草率制定公司章程或合伙協議，對股東會、董事會職權規定不明確，監事會形同虛設，高級管理人員濫用職權，以權謀私，收受賄賂，不接受內部監督，給企業帶來無窮的隱患，導致企業內部矛盾層出不窮。從我律師事務所受理涉及該類訴訟案件數量看較少，2010年只有6件,但是從我們回收的調查問卷中發現，17.6%的企業選擇“沒有完備的公司治理結構”；34.8%的企業選擇“很少召開股東會”；45.3%的企業選擇“召開股東會很少做會議記錄”，僅僅是幾個股東口頭協商，沒有形成文字記錄；78.2%的企業選擇“企業高層管理人員一般由家庭成員或親戚擔任”。這些問題都是企業潛在的法律風險。
（三）、勞動人事法律風險
近年來勞動爭議糾紛案件增長較快，2008年我律師事務所受理勞動爭議案件10件，2009年突然出現井噴現象，勞動爭議案件急劇飆升達到了48件，2010年勞動爭議糾紛數量依然居高不下，達到94件，這些案件中大多以企業敗訴告終，敗訴率達到71.3%。涉訴企業拖欠職工工資導致系列訴訟大量發生，有些企業為規避法律風險，不與勞動者簽訂勞動合同，或者雖然簽訂合同，但對工資報酬、合同期限，“三金”繳納等內容含糊其辭，損害勞動者權益，最終導致訴訟發生。從我律師事務所2010年受理的勞動爭議案件看，下列五個方面的勞動爭議法律風險較多：A.拖欠職工工資糾紛占59.4%，占到勞動爭議案件一半以上；B.解除勞動合同糾紛占35.2%；C.繳納社會保險待遇糾紛占10.9%；D.不簽訂勞動合同糾紛占15.7%；E.工傷保險待遇糾紛占7.8%。
（四）、企業融資中的法律風險
2010年，我律師事務所受理涉企融資糾紛案件共計113件，其中企業之間的拆借糾紛7件，涉企擔保追索權糾紛14件，涉企民間借貸92件。這些涉企融資糾紛案件表現出來的法律風險有：一是因資金鏈斷裂，無法獲得銀行貸款，而“饑不擇食”通過地下錢莊、擔保公司等高利民間借貸籌集資金，我律師事務所受理的92件涉企民間借貸中，有明顯擔保公司跡象的就有64件；二是盲目和隨意地相互擔保、幫助借貸，比如因企業老總之間關系好、礙于情面，而出面幫助擔?；蛘邘椭杩?，這些企業之間借款形成了錯綜復雜的多角債務關系，而當某一企業的資金鏈條出現問題，也必然會牽扯到其他相關企業，引起一系列不良連鎖反應，這類案件受理18件；三是非法集資、非法吸收公眾存款，最終被追究刑事責任，這類案件受理8件；四是違規騙取銀行貸款和保險公司理賠，這類案件受理2件。
（五）、簽訂履行合同法律風險
從企業的角度來看，簽訂履行合同法律風險存在于企業的各個生產經營環節，一旦哪個環節出現問題就有可能給企業帶來法律風險，具體來說有以下幾方面：一是采購環節的法律風險，對于采購方來說該風險主要表現為采購的貨物質量或標準不符合要求，或者供貨方沒有及時發貨，或者企業職員超越權限采購等方面，從我律師事務所受理的買賣合同糾紛案件看，該環節的法律風險占到29.2%，從回收調查問卷看，有31.5%的企業選擇了在該環節發生法律風險或糾紛；二是生產環節的法律風險，主要表現為產品質量不合格給企業帶來的損失，從我律師事務所受理的案件看該環節的法律風險占26.3%，從回收的調查問卷看該環節的法律風險占24.1%；三是銷售環節的法律風險，主要表現為無法收到貨款或者未按期交貨，該環節的法律風險從我律師事務所受理案件看占35.4%，從回收的調查問卷看占37.7%；四是運輸倉儲環節的法律風險，主要表現為貨物毀損、滅失或者遲延交貨等，該環節的法律風險從我律師事務所受理案件看占15.1%，從回收的調查問卷看占6.7%。從中可以看到，無論是通過對受理案件統計分析，還是從調查問卷反饋情況看，銷售環節和采購環節的法律風險均排在第一位和第二位。這兩個環節之所以容易出現法律風險，是因為這兩個環節都屬于對外交易，來自外部的法律風險企業難以控制。
（六）、知識產權法律風險
“三流企業賣力氣，二流企業賣產品，一流企業賣技術，超一流企業賣專利”，知識產權作為一種無形資產，是企業最為重要的經濟資源。正因為知識產權的巨大價值，加之企業知識產權保護意識淡薄，造成企業面臨著十分復雜的知識產權法律風險。我律師事務所對知識產權案件代理較少，因此無法從受理案件上了解企業存在的該類法律風險情況，但是我們通過調查問卷、座談會和走訪企業了解到該類法律風險主要表現在以下幾個方面：一是專利侵權風險，在我們的調查問卷中，有8.9%企業選擇“發生過專利侵權糾紛”，既包括被他人侵犯專利，也包括侵犯他人專利；二是著作權侵權風險，對于該類風險企業很少發生，在我們的調查問卷中，只有1.1%的企業選擇“發生過著作權侵權糾紛”，主要原因是我市中小企業從事文化出版、影視制作的較少，發生這種糾紛的幾率也較??；三是品牌侵權風險，近兩年“山寨”一詞非常流行，在生產經營領域“傍名牌”的“山寨貨”也層出不窮，從我們的調查問卷及走訪的情況看，有12.3%的企業選擇“發生過商標、名稱、包裝等方面的品牌侵權糾紛”；四是商業秘密侵權風險，從我們調查問卷的結果看，有5.8%的企業選擇“發生過商業秘密侵權糾紛”，通過走訪企業和座談了解到，企業商業秘密主要通過兩個渠道泄密，一個是企業內部職工出賣商業秘密或者員工離職后在相同行業就職而泄露商業秘密，另一個是與企業有密切聯系的合作企業泄密。
（七）、行政管理法律風險
政府的行政管理與企業的生產經營如影隨形，從企業設立登記開始到企業解散、注銷登記，無不伴隨著行政管理，但是一些中小企業對行政管理重視不夠，導致了行政處罰等法律風險發生。從我律師事務所2010年受理的行政案件看，涉及中小企業的行政訴訟和非訴執行案件共計 172件，排在前五位的行政管理法律風險分別是：A.國土資源管理法律風險,以非訴代查案件為主，達到155件，占90.1%；B.工商管理法律風險，以非訴代查案件為主有11件，占6.4%；C.建設規劃管理法律風險，行政訴訟及賠償案件有3件，占1.7%；D.環境管理法律風險，非訴代查案件有2件，占1.12%；E.安全管理法律風險，非訴代查案件有1件，占0.58%。
從受理案件看，企業之所以產生上述法律風險，是因為：第一，企業違反行政法律、法規，未依法申請和取得行政代批或行政許可，上圖數據顯示我律師事務所受理的國土資源行政處罰非訴代查執行案件最多，原因就是很多企業無視法律規定，在沒有取得建設用地使用權的情況下違法用地、違章建設而遭到國土管理部門行政處罰；第二，對行政機關的處罰決定視而不見，消極對抗，拒不履行，導致法院強制執行；第三，不會正確識別不合法的具體行政行為，不注重收集和固定證據；第四，不在法定期間申請復議或者提起訴訟，導致行政處罰生效；第五，行政機關不作為、亂作為、違法處罰。
二、中小企業法律風險產生原因
根據法律風險的來源，我們將中小企業法律風險分為內因和外因。
（一）內因
1.企業經營者法律意識淡薄。從我們回收的有效調查問卷看，有52%的企業經營者選擇“從沒有主動學習法律知識”，數量最多；有9%的企業經營者選擇“偶爾學習一些法律知識”；有31%的企業經營者選擇“遇到法律問題時才學習法律知識”；只有8%的企業經營者選擇“經常關注和學習法律知識”
從上可見多數企業高層不重視法律學習，法律意識比較淡薄，他們要么是因為沒有時間學習，要么覺得企業遇到法律問題的情況畢竟不多，要么認為遇到法律問題可以咨詢律師或者請律師打官司，沒有必要專門進行學習。另外，企業對員工的法律培訓也不夠重視。從我們的調查問卷看，只有8.3%的企業選擇有固定的法律培訓制度和經常舉辦法律培訓，有高達87.6%的企業選擇從沒有舉辦過法律培訓。大多數企業認為員工沒有必要進行法律培訓，還有部分企業認為員工懂得法律就不容易管理，反而對企業不利。美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇在回答別人問他最擔心什么時，他說：“其實并不是GE的業務使我擔心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦”。其實，從我們調查的情況看，企業的法律風險存在于企業生產經營的各個環節，各個環節的員工都有可能因不懂法而給企業帶來損失和法律風險。
2.企業內部管理制度不完善。從我們的調查問卷看，34.7%的企業沒有制定工作計劃；68.3%的企業沒有合同管理制度及合同管理機構，對合同的簽訂、代核、履約等環節缺乏嚴格的管理程序；97.6%的企業沒有司法證據制度，對證據不注重固定和收集；78.5%的企業沒有知識產權管理制度，在對外貿易中不做或很少做專利檢索和商標代查。從我們代理案件看，有的企業為了提高業績，把業務合同章或者蓋章的空白合同交給業務人員隨身攜帶，簽了合同也不代查，對合同文本也無備案管理制度。有的企業在接受對方財產抵押時不做或很少做抵押財產合法性代查，有的企業在接受對方保證合同時不代查或很少代查對方簽約人是否有權簽約以及保證人是否有能力進行擔保。其實，企業法律風險絕大多數來自企業內部管理的問題，如果企業能夠從內部管理上下一番功夫，企業法律風險將大大減少。
3. 企業重大決策缺少民主程序。很多企業的經營管理者喜歡憑自己的經驗決策而不相信法律的預防功能，更不清楚法律賦予企業的權利和應當承擔的義務，常犯“經驗主義”的錯誤。我們的調查問卷反映，91.2%的企業在重大決策時沒有律師、法律顧問參與討論，64.8%的企業在投資和擔保合同簽署的程序方面沒有股東會、董事會集體討論決定，也就是說在關于投資和擔保這樣重大問題上一般由董事長、總經理或廠長一人拍板決定。這樣很容易造成決策失誤，給企業帶來法律風險。
4.企業對法律事務的投入不足。對法律事務的投入不足表現在以下幾個方面：一是絕大多數企業沒有設置專門從事法律事務的職能部門，我們調查問卷顯示，只有7.6%的企業設置了法務部門；二是絕大多數企業沒有聘請專業的法律顧問，我們調查問卷顯示，只有38.7%的企業聘請了常年法律顧問；三是絕大多數企業在法律事務上面的支出較少，按國際慣例企業法律事務方面的開支一般占到銷售收入的1%，但是我們的調查問卷顯示，92.3%的企業在法律事務方面的開支甚至連銷售收入的千分之一都不到，有些企業甚至在法律事務方面的開支為“0”，盡管我們不能用國際慣例來衡量我們中小企業，但這至少說明了我們中小企業對于法律事務的不重視。
（二）外因
1.經濟環境的影響。國際金融危機的發生對企業的生產經營造成巨大影響，企業的各種法律風險和糾紛集中大量爆發，從我律師事務所受理的涉企案件數量看，2008年受理涉企案件只有42件，2009年快速增長到77件，2010年增長到104件。涉企案件在民商事案件中所占比例也很大，2010年共受理民商事案件411件，涉企案件占到了其中的41%。在我們的調查問卷和走訪座談中，93.6%的企業反映企業法律風險受國際金融危機影響較大，而這些企業以出口型企業為主。在金融危機影響下，涉企案件急劇增加，說明我們中小企業在抗擊市場環境變化的能力上不足，應對法律風險的能力不足，同時，也說明我市經濟過度依賴外向型風險過大，經濟發展方式轉變和經濟結構調整迫在眉睫。
2.法律政策的影響。法律政策的調整是企業不可控制的因素之一，也是企業發生法律風險的重要原因。由于我國處于社會主義初級階段，社會主義法治不是很完善，隨著經濟社會的不斷進步，與企業生產經營有關的各種法律法規也不斷地更新和完善。原來企業合法或不違法的經濟活動，由于法律法規的不斷出臺和調整，就有可能不再合法，從而給企業帶來法律風險。最典型的例子就是2008年的《勞動合同法》，該法出臺后因修改和增加了很多新的規定，很多中小企業無法適應這種變化，因此出現了很多勞資糾紛。例如，一些企業為逃避法律責任不與勞動者簽訂勞動合同，一些勞動者根據新的法律規定，抓住企業這一漏洞，起訴企業索賠兩倍工資而屢屢得手，這樣的案件我律師事務所受理了多起。又如銀行類案件中的金融借款（擔保）合同糾紛，因金融危機影響，國家實行從緊的貨幣政策，銀根收緊，各金融機構為了避免壞賬過多，對各筆貸款進行嚴格代核，對已經發放的到期貸款進行催討，使得此類案件數量大幅度上升。
3.國家機關的影響。這主要來自行政管理和司法程序的法律風險。企業存在行政管理法律風險，原因有兩個方面，一個方面是企業自身不遵守相關的法律法規，這屬于企業內部的原因，另一個方面是一些行政機關不依法行政，這屬于企業外部的原因。行政機關不依法行政，表現在：一是行政不作為，相互推諉、“踢皮球”、拖延辦理時間；二是亂作為、越權作為，如亂收費、亂處罰，擅自增設行政許可條件或辦理手續；三是程序違法或者適用法律錯誤，如不按規定送達處罰決定書，適用已經失效的法律、行政法規。
企業來自司法程序的法律風險主要體現在：一是企業因客觀原因舉證不能，承擔敗訴風險；二是訴訟程序代理期限對糾紛及時處理的影響；三是法院訴訟保全、強制執行等，可能影響企業正常生產經營的風險。
4.其他市場主體的違約和侵權。在市場經濟條件下，企業之間進行著激烈的競爭，企業時時面臨著違約與被違約、侵權與被侵權的法律風險，如：有的企業守約意識不強，對合同采取隨便態度，發貨拖拖拉拉，付錢不情不愿，輕微違約不斷，一直到對方提起訴訟才交付產品或支付貨款；有的企業為了多得利潤，偷工減料，以次充好，銷售不符合質量標準的商品導致法律糾紛；有些企業為了自己的生存與發展，為了使自己在激烈的競爭中處于有利地位，總是千方百計地采取各種手段來打壓競爭對手，侵犯其他企業的權益。從上面圖一就可以看出這類法律風險在各類法律風險中占有比例最大，是中小企業風險防范的重點。
三、中小企業法律風險的防范和應對
對于中小企業的法律風險，我們認為可以從企業、政府、律師事務所三個層面進行防范和應對：
（一）對企業來說
1.強化法律風險防范意識。首先，要加強企業高層領導的法律風險防范意識，企業法律風險控制能否到位、能否實施關鍵在于企業高層領導。其次，要增加法律風險方面的投入，一方面要加大企業員工法律知識方面的投入,根據不同的崗位定期對企業員工進行有針對性的法律知識培訓；另一方面要建立法律顧問制度，設置專門的法律事務部門或者崗位，企業有了這些部門或崗位后，就可以讓這些部門和員工對企業潛在的法律問題和風險進行充分的預測，并采取相應的法律措施加以防控。
2. 建立規范的企業內部管理制度。內部管理不規范是發生法律風險的最重要原因之一。規范和完善的內部管理制度，應當包括法律事務管理制度、重大決策法律論證制度、合同管理制度、人力資源管理制度、招標投標管理制度、財務管理制度、知識產權管理制度、安全管理制度等。通過完善的管理制度，把企業的經濟活動全部納入法制化、規范化的軌道，從而增強企業經濟活動的可預測性，把企業的法律風險降低到最低程度。規范、完善的管理制度只有得到了執行和落實才有生命力，因此，企業不僅要有完善的管理制度，更重要的是要嚴格執行企業的管理制度。對于大多數以家族式管理為主的中小企業來說，親朋好友更應當在企業管理制度面前一律平等、一視同仁，這樣企業管理制度才不會形同虛設、企業法律風險才能降到最低。
3.建立法律風險評估和預警機制。企業應對經濟活動的各個環節的法律風險進行分析評估，尤其對重大經營決策和重大經營活動一定要提前做好法律論證，發現和識別企業所面臨的各種法律風險，確定法律風險點、風險源，梳理具體的風險清單，并進行歸類。依據風險發生的可能性、損失程度、損失范圍等，對各類法律風險進行評分和分級排序，劃分風險等級。法律風險評估制度要由企業法務部門或法務崗位人員負責,并且企業法律風險的評估要定期化和制度化。這樣,企業就可以動態化地掌握企業的生產經營風險，并及時、準確地采取法律風險防范措施。企業法務部門或法務人員要及時將企業法律風險評估的結果向企業董事會、經理等決策機構報告,指明某些法律風險防范、采取法律措施的緊急性和急迫性;指明不采取法律措施進行防范的后果等。
（二）對政府來說
1.進一步加強依法行政。不依法行政是企業法律風險產生的重要來源。政府各部門都應當切實樹立起依法行政的意識和服務企業的意識，不斷提高依法行政的質量和效率，擴大政府信息公開范圍，增加行政透明度；杜絕行政不作為、行政亂作為、越權行政等違法行政行為。同時，要加大依法行政監督制約力度，可以在黨委或政府紀檢監察部門內部單獨設立一科室專門負責監督、檢查、處罰損害企業合法權益的行政行為，受理涉企投訴和舉報。
2.幫助企業拓寬融資渠道。融資難是中小企業鋌而走險，最終導致融資法律風險的主要原因，也是中小企業單靠自身力量無法解決的問題。政府應加大信貸支持力度,密切貨幣政策與監管政策、財政政策的協調配合,加強政府、企業、銀行和擔保、再擔保機構的多方協作。支持各類企業利用資本市場進行直接融資,支持企業上市融資。支持企業金融創新,規范企業民間融資行為，促進民間借貸健康有序發展。
3．不斷減輕企業稅費負擔。實施對企業的各種稅收優惠和財政補貼政策，幫助中小企業減輕要素成本上漲壓力；減征企業負擔過重的土地使用稅，擴大中小企業增值稅抵扣范圍，幫助企業在后金融危機時代盡快恢復“元氣”；切實清理行政代批費用和治理濫收費等問題，幫助企業減少不必要的開支。
4．發揮行業協會自治作用。政府應創造條件協助成立各類行業協會，發揮行業協會對外維權、對內“自控”，維護行業利益，促進行業發展的作用，幫助行業內企業共享信息和機會，抱團共渡難關。組織高校法學教研人員、律師、具有企業法律顧問資格、法律工作者資格的人員及法律本、?？飘厴I生，建立法律服務專家和服務人員人才庫，組建法律服務機構，為非公有企業提供及時的法律咨詢和法律救濟服務。
（三）對律師事務所來說
1．充分發揮能動司法作用。律師事務所對涉企案件處理不僅限于案件本身，還應關注困境企業現狀、發展態勢和解困長效機制，將司法職能延伸到個案司法過程外。要充分運用司法建議、調查研究、法律咨詢、普法宣傳、參與綜治等手段，為企業防范和化解法律風險提供服務。根據企業需求，幫助企業培訓法務工作人員，提高法務工作人員的訴訟業務與非訴訟法務工作的能力。建立涉企案件快速反應機制，開通服務企業熱線，及時受理企業法律訴求，對立案、保全、執行等方面的緊急情況，實行快立、快代、快執，做到急事急辦，特事特辦。
2．依法妥善處理涉企案件。正確行使代判權，依法平等保護中小企業財產權、經營自主權和平等競爭權等合法權益，制裁各種侵占、挪用中小企業資產、損害中小企業財產權益的違法、犯罪行為；確保中小企業在訴訟程序適用和實體處理結果上受到公平對待，提振企業家信心，努力營造公平競爭、誠實信用、健康有序的市場經濟環境。妥善代理涉企民間借貸糾紛案件，準確認定非法集資同民間借貸、商業交易的罪與非罪的界限，通過正確履行代判職能，規范民間金融市場。妥善代理勞資糾紛案件，合理平衡勞資雙方的利益，積極引導勞動者合法、合理地表達訴求。
3．加強涉企案件調解力度。在代理涉企案件中要高度重視對涉企案件的調解，努力尋找保護債權人利益與維護企業發展之間的平衡點，尋求雙方共同利益的結合點，促使雙方通過協商、繼續履約、債權轉股權、破產和解、資產重組等“放水養魚”的方法，實現債務人和債權人的“雙贏”。積極構建司法調解、行政調解、仲裁調解、人民調解、行業調解等為一體的大調解格局，大力推進訴訟與非訴訟銜接機制的建立，為企業提供全方位、多角度的調解服務，快速妥善解決企業糾紛。
4.靈活采取司法強制措施。對重大商事案件在立案時應予以訴訟保全提示。對情況緊急，被告有惡意逃債或轉移財產行為的，原告提出保全申請后，應在第一時間作出裁定，第一時間到現場進行保全。因原告一時無法提供足額現金保全擔保的，應允許其變通采用信用擔保、抵押、第三方擔保等形式，確保保全措施的及時采取。對于出現暫時資金困難但運轉正常或有發展前景的企業，在訴訟中要慎用財產保全措施，盡量不要使企業停工停產，最大限度維持企業的“造血”功能,幫助債務人度過暫時的財務危機。而對有轉移財產、逃避債務意圖的企業，要加大財產保全力度，防止企業轉移有效資產等嚴重侵害債權人和職工利益的行為。
