熊選國（以下簡稱熊）：一般情況下，挪用公款行為和擅自使用公款行為是同時發生的，但在一些特殊案件中，發生了理論界有人討論的所謂“挪而未用”的情況。如被告人系某一國有公司的財務主管，以炒股為目的擅自將數額較大的一筆單位公款劃到其個人賬戶中，但來不及將公款實際投入股市就被揭發。這種案件應如何處理，實務上歷來意見不一。
苗有水（以下簡稱苗）：的確，在挪用公款犯罪中，行為人“挪”公款的行為與“用”公款的行為有時候是分離的。挪用公款后由于各種原因尚未投入實際使用的情形，是否符合挪用公款罪的構成要件？主要有三種意見：第一種意見認為，挪用公款罪以“歸個人使用”為構成要件，這說明挪用公款罪的構成必須具有“挪”后并且“使用”的行為；無論以何種方式使用了公款，必須實際進行了“使用”，否則就不構成挪用公款罪。第二種意見認為，“挪而未用”的情形屬于挪用公款未遂。第三種意見認為，行為人雖然沒有實際使用公款，但同樣造成了公款失控的后果，侵犯了國有單位對公款的使用權和收益權，影響了國家工作人員職務行為的廉潔性，應當以挪用公款罪論處。
熊：實務上通常認為第三種意見較為合理。我也傾向于同意第三種意見，理由有：一方面，從詞義上分析，挪用公款應當理解為“為了‘用’而‘挪’”，“用”是行為人實施“挪”這一行為的目的，無此目的，則不可能產生“挪”的行為。與此相聯系，“挪”是挪用公款罪客觀方面的行為要素，無此行為，則不成立挪用公款罪；但“用”不必是一種客觀行為，而是一種目的要素。雖然在實際發生的絕大多數案件中，“用”是緊隨“挪”發生之后的一種伴隨行為，但在個別特殊的場合，行為人完成了“挪”的行為以后來不及使用公款即案發。如果能夠查明挪用公款的目的在于將公款用于營利活動或者非法活動，則仍然應當按照挪用公款用于營利活動或者非法活動處理；如果無法查明被挪用的公款的目的用途，但在數額和時間方面符合法定的條件的，也可能充足挪用公款罪的構成要件。這就是說，挪用行為中的“挪”應理解為挪用公款罪客觀方面的構成要素，而“用”屬于該罪主觀方面的構成要素。另一方面，只要行為人挪動了公款并使公款脫離了單位的控制，就侵犯了單位對該款項的占有、使用和收益權，破壞了公款所有權的完整性，同時也侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。司法認定中不應等待行為人將挪出的款項使用之后，才確認危害后果的發生。行為人挪出公款后，即使未及使用，只要具備法律規定的其他要件，完全可以認定其構成挪用公款罪既遂。
苗：作為一種結果犯，挪用公款罪與貪污等犯罪一樣，應有未遂形態。那么在什么情況下成立挪用公款罪的未遂形態呢？
熊：你剛才講到的第二種意見認為“挪而未用”的情形屬于挪用公款未遂，其實質是將犯罪目的是否實現等同于犯罪既遂，是不妥當的。一般認為，行為人意欲挪用公款用于營利活動或非法活動，已經著手實行了“挪”的行為，但尚未使公款脫離單位控制，由于被及時揭發等行為人意志以外的原因，最終沒有將公款挪至個人的控制之下，這種情況構成挪用公款罪未遂。實務上如果出現這樣的案件，必須證明行為人意欲將公款用于營利活動或者非法活動的主觀目的。假設行為人挪用公款之目的是將公款用于合法的非營利活動，則不存在犯罪未遂，因為刑法上有“超過3個月”的時間條件。未超過3個月的，不構成犯罪；超過3個月的，構成犯罪既遂。總之，挪用公款后尚未投入實際使用的，只要同時具備“數額較大”和“超過3個月未還”的構成要件，應當認定為挪用公款罪。
苗：可否得出結論說，行為人完成了挪出公款的行為，并有證據證明其目的在于將公款用于非法活動的，應認定其構成挪用公款罪既遂；行為人完成了挪出數額較大的公款的行為，并有證據證明其目的在于將公款用于營利活動的，亦應認定其構成挪用公款罪既遂；行為人將數額較大的公款挪至個人控制之下，超過3個月未還，雖然無證據證明其使用公款的目的，仍然應當認定其構成挪用公款罪既遂；而只有在“挪”的行為本身處于未完成狀態時，才可以認定未遂？
熊：是的。自然，在尚未實際使用的場合，挪用公款的社會危害性相對較小，量刑上可以從輕考慮。但這種從輕情節是一種酌定情節。審判實踐中較為典型的案例是沈陽市原常務副市長馬向東挪用公款案。1998年12月4日，馬向東指使沈陽市財政局原局長李經芳、沈陽市城建局原局長寧先杰和香港居民尤某某在香港注冊成立定志有限公司，李經芳為董事長，寧先杰、尤某某為董事，尤某某為經理。1999年1月，馬向東、寧先杰、李經芳去香港代表沈陽市人民政府給在招商引資中作出突出貢獻的港商發獎金。發獎后，馬向東指令他人將發獎金剩余的公款398799.19美元打入定志有限公司賬戶。回沈陽后，馬向東向沈陽市政府主要領導匯報在香港發獎金剩余約40萬美元，但沒有提及在香港注冊定志有限公司的事。1999年6月，尤某某從定志有限公司賬上提2.52萬美元，用于支付其1999年1至6月工資12萬港幣，即每月2萬港幣，以及馬向東、李經芳、寧先杰于1999年6月在香港賭船上賭博時的餐費、住宿費等。定志有限公司自注冊以來沒有開展過任何業務。1999年7月6日，經沈陽市政府要求，馬向東指令他人將打入定志有限公司的款項匯回原賬戶。該案在訴訟過程中，關于馬向東將公款約40萬美元打入定志公司賬戶的行為是否構成挪用公款罪的問題，控辯雙方爭論激烈。有一種觀點認為，雖然馬向東使用了部分費用，但其余大部分公款還存放在定志有限公司的賬戶中而尚未被實際使用，且馬向東挪動公款的真實意圖不明確，不能證實馬向東具有個人使用的目的，因而其行為不構成挪用公款罪。南京市中級人民法院和江蘇省高級人民法院的判決、裁定沒有采納這一觀點，而是認定馬向東的行為構成挪用公款罪。其主要理由是：根據刑法第三百八十四條的規定，構成挪用公款罪的行為有三種，即挪用公款進行非法活動、進行營利活動和一般的挪用公款歸個人使用。在最后一種情況下，有“超過3個月未還”的時間要求，馬向東的行為就符合這種情況。馬向東可能意欲將此筆美元用于賭博，但無充分證據予以證實。該案中不存在此筆美元準備為公使用的可能性，不需要證明公款的具體用途，更無需證明將公款用于營利或者非法活動，只要證明行為人已擅自將公款挪離合法持有單位而超過3個月未還的，就達到了法律要求的證明行為人構成挪用公款罪的標準。我認為，一、二審法院的判決是正確的。
熊選國：最高人民法院刑二庭庭長
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