我國合同法深受傳統民法的影響，在相當長的時期，自始不能一直作無效處理，但隨著世界立法形勢的發展和實務處理的新要求，自始不能的處理方式不再是單一化，而是趨向于分類型多元化。本文即根據大陸法系關于自始不能合同效力的最新立法和我國新近公開的裁判文書為研究依據，試圖探尋出兼具理論研究和實務析案價值的研究結論，以供律界同仁參考指正。
一、自始不能合同效力制度的歷史演變
（一）給付不能概述
給付不能，指作為債權之客體給付不可能之狀態[1]。傳統民法將給付不能按不同標準分為不同種類，并賦予其相應的法律效果。學界通說以合同成立時或法律行為成立時為標準，給付不能之情況在合同成立時即存在的為自始不能。不能之情形在合同成立后才發生的為嗣后不能。以給付不能是否限于債務人自身為標準，可分為客觀不能與主觀不能。任何人均不能為之履行為客觀不能，如特定標的物因火災滅失，約定房屋因地震損毀等。債務人雖不能履行，但債務人以外的人可為履行的，為主觀不能，例如約定畫像的畫師因手疾而無法履行債務。
除以上分類外，給付不能還可分為永久不能與一時不能，全部不能與一部不能，事實不能與法律不能等等。傳統民法理論一般認為自始不能與嗣后不能、主觀不能與客觀不能的分類較有意義，囿于篇幅，本文將著重基于此兩種分類展開討論。
（二）自始不能合同無效的立法例
自始不能的概念最早起源于羅馬法的“不能給付的債務不是債務”的規則。羅馬法學家塞爾蘇斯（Celsus）曾提出過“給付不能的債務無效（impossibiliumnulla obligationest）”的論斷[2]。但需指出的是，羅馬法學家蓋尤斯同時強調，履行不能的適用范圍應受到嚴格限制，僅適用于不具有交易性物品（如宗教之物）、誤以自由人為奴隸而為給付的情形等，但即便在這些場合中亦存諸多例外，如出賣方為惡意而買方為善意時，合同仍然有效。
德國法基本上繼受了“自始不能合同無效”這一原則，《德國民法典》原第306條規定[3]，自始客觀不能的合同沒有法律效力，在訂立合同時明知或可知給付不能存在的當事人一方應當賠償另一方的信賴利益損失；而對于自始主觀不能，原《德國民法典》并沒有做出相應規定，但通說認為應認定合同有效（德國法院通過法律解釋和司法判例確認有效），如果出現不履行的情況，通說認為，此時債務人不以主觀上是否存在過錯為要件而承擔賠償履行利益的責任[4]。實質上，德國法將本應僅適用于少數特定場合之“impossibiliumnulla obligationest”原則予以概括化，擴大了契約無效的范圍。
此外，《瑞士債務法》第20條，我國臺灣地區民法第246條也受此影響，采納“自始不能合同無效”這一原則，作出了類似規定。
（三）新近國際立法潮流
1994年通過、2004年全面修訂的國際統一私法協會《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）采取了一種完全相反的以合同有效為原則的處理方案，其明確規定“合同訂立時不可能履行所承擔之義務的事實本身不影響合同的效力”，“合同訂立時一方當事人無權處置與該合同相關聯之財產的事實本身不影響合同的效力”[5]。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention On Contracts For The International Sale Of Goods，簡稱CISG）已放棄履行不能的類型化，賦予合同同一的法律效果，無論何種履行不能，合同效力不受影響，債務人負違約責任。在CISG中并未對自始不能的場合作出直接規定，然而關于第68條之“風險轉移”的規定，顯然是以自始不能合同有效為前提的，因為風險負擔的適用要以有效合同的締結為前提。
《歐洲合同法原則》（THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW，簡稱PECL）亦采此原則，其在第4：102條“自始不能”中規定：“合同訂立時不可能履行所承擔之義務，或一方當事人無權處分與合同有關的財產的，不影響合同的效力。”
原《德國民法典》第306條由于其先天的缺陷，自立法之初就招致眾多批判，并引起德國立法者的高度重視。2002年德國債法對自始不能的規定進行了全面修改，舊法規定自始客觀不能的，合同一律無效，新法將之更改為合同仍然有效；對于自始主觀不能，舊法未做規定，新法中則規定于債務人有過錯之場合，則承擔損害賠償責任。德國債法的修改軌跡可以告訴我們，在履行不能制度方面，德國法已接受了英美法以及有關國際公約統一的違反合同義務的概念，并建立了統一的違約責任制度，由此也表明兩大法系確實在走向融合[6]。
二、自始不能在我國法上的現狀
（一）理論界繼受無效原則
我國法律并未明確作出“自始不能合同無效”的規定，但學說上通常對《民法通則》第55條作當然解釋，認為民事行為的生效要件需有第四項“民事行為的內容必須確定和可能”，這體現出我國理論界對大陸法系“自始不能合同無效”原則的繼受。
（二）實務界處理方式不一
關于自始不能的合同效力在實務中如何認定，筆者通過檢索中國裁判文書網、威科先行、無訟案例等國內案例數據庫，梳理如下：
（1）對自始客觀不能的合同作有效處理，典型判例如“長沙市中級人民法院（2014）長中民三終字第04098號民事判決書”（依規定只能校內主體流轉的房改房，未經校方同意，將房屋出售給校外主體，屬自始客觀不能履行的情形，合同目的無法實現，為平衡雙方的利益，相關協議應予以解除為宜）、“南通市港閘區人民法院（2014）港商初字第00458號民事判決書”（合同雙方在訂立合同時均未確知所立廣告電子顯示屏不能獲得國家行政管理部門的行政審批許可，使得被告將來違約成為可能，屬于合同自始客觀不能履行，應當由合同雙方當事人按照各自的過錯程序承擔相應的責任）；
對自始客觀不能的合同作無效處理，典型判例如：“昆明市中級人民法院（2006）昆民四初字第165號民事判決書”（以違反《土地管理法》將集體所有土地用于非農建設，未辦理集體土地使用證的建筑物為標的的租賃合同，相關主體以該租賃合同的權利義務為轉讓標的的協議，協議因標的自始客觀不能而無效）、“廈門市中級人民法院（2015）廈民終字第67號民事判決書”（租賃合同關于會所的用電、水收費適用居民的水電收費標準屬于自始客觀不能之約定，依法不具有法律效力）。
（2）自始主觀不能的合同，實務中通常作有效處理，典型判例如“亞環公司訴北京電影學院簽訂借用人員勞務合同后約定的借用人員逾期不報到違約賠償案”[7]（北京電影學院與趙某系管理與被管理關系，在未經趙某申請情況下，校方直接與亞環公司簽訂合同，合同自始即存在不能履行的可能，據此，電影學院應當對趙某拒不出演所造成的法律后果承擔違約責任）。
三、自始不能合同無效的檢討
（一）有違民法的基本精神和價值取向
合同作為當事人意思自治的產物，是民法私法自治原則的具體體現。私法自治原則作為民事主體可基于其自由意志進行民事活動的基本原則，居于民法王國的最高地位，是確認和保障民事主體自由的守護神，貫徹到合同法領域，就是合同自由原則，即一個合同的命運應交由當事人來決定，非有重大事由，國家不得干預。而“自始不能”本身并不具有違法性，若無正當事由強制將其歸于“無效”，不僅有違私法自治的基本原則，而且不利于保護無過錯方當事人的利益，背后折射出對公民自由的干涉，顯與民法基本精神不符，尤其是我國正處在保障公民自由、發展社會主義市場經濟的快車道上，此種傾向不僅不利于培養公民私權意識，更悖于當下倡導公民交易自由之潮流。
（二）存在體系內矛盾，難以自洽
1、與合同效力制度相矛盾
從法律行為效力制度講，評價合同效力的標準是視其是否具有“違法性”（《民法通則》第58條，《合同法》第52條）。在現行法律中，抑或法學理論中，很難找出“債權之標的自始不能者，違法”這樣的論斷，進而反向思考，若將“不能”歸為有效，并不會與國家、社會或第三人之利益有所沖突，既如此，又有何理由去強制干涉居于民法最高地位之“私法自治”原則呢？故此，僅以“自始不能”便將合同效力強制歸入“無效”之列，欠缺法律邏輯的依據，故有學者認為，“自始客觀不能的合同無效”這一論斷并非基于邏輯之必然[8]。
2、物債二分體系相矛盾
我國正在討論制定自己的民法典，而大陸法系國家的立法經驗可資借鑒。德國當代著名法學家雅科布斯（H.H.Jakobs）指出：“德國法典編纂的體系特點既不在五編制，亦非前置總則之體例，而是物法與債法的截然區分。”[9]物法與債法之區分始有物權行為與債權行為之分離，而從兩者中抽離出的法律行為概念得以成為民法體系的公因式，支撐起整個民法體系。對此，王澤鑒教授以“任督二脈”比喻負擔行為（債權行為）與處分行為（物權行為）之區分，[10]可謂準確而又精妙。如前所述，負擔行為與處分行為的法律效果相區分實質上已突破了“自始不能合同無效”原則，而負擔行為與處分行為在物債二分體系、甚至整個民法體系內占有重要地位，如若依然固守“自始不能合同無效”的教條，勢必致使這一體系矛盾變得更加尖銳，為了維護民法體系的協調一致，實有必要對此無效原則作出調整。
[1] 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第405頁。
[2] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2003年6月第1版，第536-537頁。
[3] 《德國民法典》原第306條并未區分客觀不能與主觀不能，后因學界批判，德國法院將舊法第306條中的給付不能限縮性解釋為僅指自始客觀不能。
[4] 漢斯·布羅克斯：《德國債法總論》，第114-115頁（Vgl.Hans.Brox,Allgemeines Schuldrecht,27,Auflage,Verfag C.H.Beck,S,144-145）。轉引自李偉：《給付不能在德國債法中的演進及比較》，載《德國研究》2004年第3期。
[5] 商務部條約法律司編譯：《國際商事合同通則》，法律出版社2004年版，第169頁。
[6] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2003年6月第1版，第554頁。
[7] 載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（總第37輯），人民法院出版社2002年版，第162頁。
[8] 王澤鑒．民法學說與判例研究(第一冊)[M]．北京:中國政法大學出版社,2005:372。
[9] Horst Heinrich Jakobs，Gibt es den dinglichen Vertrag.SZ 119 (2002), S. 288 f.
[10] 王澤鑒：《民法總論》，北京大學出版社，2009，第218頁。
