項目準(zhǔn)備階段的具體操作與風(fēng)險防控
由于我國目前沒有專門的PPP立法, PPP項目并未明確采取何種管理模式,地方政府做法不同。財金[2014]76號將PPP模式的實質(zhì)界定為政府購買服務(wù),因此,實踐中多參照政府投資項目的性質(zhì)對PPP項目進行審批和監(jiān)管,針對特定項目需要結(jié)合中央和地方頒布的規(guī)范性文件予以審查。
PPP模式的審批主要包括:擬采用PPP模式的項目是否屬于PPP模式使用范圍審查,項目實施方案審批,項目價格審批等內(nèi)容。審批文件包括項目建議書、可行性研究報告、水土保持方案、環(huán)境影響評價報告、土地使用預(yù)審、規(guī)劃選址意見書、規(guī)劃及用地許可等。一個PPP項目實際上涉及兩條線的審批,一個是按照基本建設(shè)程序的審批,一個是PPP模式的審批,即這個項目要不要做PPP,這兩個程序都要有。
律師在介入的時候,有兩項重要工作要做。其一項工作范圍就是要做盡職調(diào)查,調(diào)查兩方面的手續(xù)是不是齊全,查缺補漏做到規(guī)范。在開展下一步實施方案編制的時候,一定要把通過盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的不合規(guī)的問題給政府提出。當(dāng)前有一個變化,2016年國家發(fā)改委針對PPP項目制定了一個工作導(dǎo)則,工作導(dǎo)則試圖把這兩種程序簡化,它在可研報告里面是一個專篇,涉及PPP模式的論證實施方案,使用PPP模式的可行性分析在可研報告里面就已寫進去。以上結(jié)束后在發(fā)改委一立項,這項工作就做了。據(jù)楊律師了解,國家發(fā)改委想簡化這一塊,發(fā)改委對財政部推行的財政承受能力評價以及物有所值評價持有不同看法,認(rèn)為沒有必要,所以干脆就省掉。最近,發(fā)改委認(rèn)為財政部頒布了很多落地率低、受人批評的政策,發(fā)改委就設(shè)立了幾十個項目的試點,把項目入庫的專家給這些項目分一分,幫助它們落地。實際一做發(fā)現(xiàn)落地確實不簡單,理解了財政部的不易。
再一項工作,律師介入之后要考慮一個重要的主體。政府來做的話,要確定項目實施機構(gòu),并指定投資主體——代表政府的投資公司,這個手續(xù)一定要完善。下一部分PPP項目爭議解決會提到,政府來做這個PPP項目,需要有一個代表政府的部門或者一個實施機構(gòu)來做,他們之間是什么關(guān)系?大家在工作中習(xí)慣用某政府授權(quán)某實施機構(gòu)來做,但如何從法律層面來界定這個關(guān)系?如果實施機構(gòu)和項目公司簽訂了合同,實施機構(gòu)違約了,項目公司要起訴實施機構(gòu)時,發(fā)起刑事訴訟時,應(yīng)該告實施機構(gòu)還是政府?必然要面對這個法律關(guān)系,所以要理清。
據(jù)楊關(guān)善研究,他認(rèn)為這種關(guān)系是一種行政委托關(guān)系,行政委托關(guān)系就決定了政府要承擔(dān)最后的責(zé)任,起訴時應(yīng)該是起訴政府。說實話,有時候要指定一個實施機構(gòu)是某一個辦公室,根本沒有能力來承擔(dān)責(zé)任,不利于保護其利益,所以一定要理清楚他們之間是一種行政委托關(guān)系。在編制實施方案時,大家要知道,是實施機構(gòu)來編制實施方案,如果政府沒有發(fā)文指定或委托某一機構(gòu)為實施機構(gòu),要加以完善。
審查實施方案時的注意事項
楊關(guān)善律師講道,財政部門(PPP中心)對項目實施方案進行物有所值評價和財政承受能力論證,上述兩個報告通過評審的,由項目實施機構(gòu)報政府審核。 關(guān)于是不是具有合法性,這部分內(nèi)容涉及的問題較多。社會資本的退出機制以及項目資本金和注冊資本金,作為律師能不能弄清楚這些概念,會不會把二者混為一談。其中,項目資本金和注冊資本金是兩個不同概念,一般來說注冊資本金的這個概念范圍會小一些。
PPP項目資本金的實質(zhì)是投資項目總投資中除去項目法人從銀行或資金市場籌措的債務(wù)性資金外的資金,項目法人不承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù);項目資本金是投資者認(rèn)繳的出資額,投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益,也可轉(zhuǎn)讓其出資,但不得以任何方式抽回。資本金的主要意義在于形成投資風(fēng)險約束機制,保障銀行等其他金融機構(gòu)利益。金融機構(gòu)、信托企業(yè)根據(jù)資本金制度關(guān)于出資來源、到位期限、資金用途等規(guī)定,在貸款審批、發(fā)放、提款等方面設(shè)置了相應(yīng)條件。
項目資本金和公司注冊資本的區(qū)別主要表現(xiàn)在:政府的預(yù)算內(nèi)資金、國家批準(zhǔn)的各種專項建設(shè)基金等部分財政資金及預(yù)算外資金,都是項目資本金的來源。國家直接投資、資本注入的財政資金、可以用來增加國家資本或者國有資本公積,投資補助財政資金可以用來增加資本公積或者實收資本。而現(xiàn)行法規(guī)或政策并未強制要求這部分資金必須以注冊資本的形式進入項目公司。
項目入庫的操作與重要性
在接手、介入這個項目時,盡職調(diào)查要弄清。這個項目,政府也把咨詢機構(gòu)招進來幫著做,項目有沒有入庫?項目不入庫有什么后果?財政部和發(fā)改委都明確不入庫PPP項目不得安排政府投資,不得享受國家獎勵、基金支持、以獎代補等PPP專項政策,所以PPP項目一定要入項目庫。如果項目不入庫,先辦入庫再說,這一點必須重視。
項目方案或合同涉及的保函問題
楊律師提到,在項目實施方案里面或合同里面涉及的保函的問題,這個問題非常重要,也是難點。保函分四個階段,投標(biāo)保函,建設(shè)期履約保函,運營期履約保函,移交保函,這四個階段要銜接到位,避免出現(xiàn)規(guī)定空白時的責(zé)任承擔(dān)。
作為社會資本方要投標(biāo)的話,要有投標(biāo)保函,在建設(shè)期兩三年內(nèi),還要有建設(shè)期的履約保函,運營期有運營期履約保函,移交階段有移交的保函,大家注意到下圖這四個圈是套著的,由圖可見,保函要銜接好,不要等到第一個保函到期了,后面的保函還沒有續(xù)接上,這中間出現(xiàn)問題就糟了,所以一定要銜接好前面和后面的對接。
這部分也涉及到誰來出具保函的問題,這個問題非常重要。投標(biāo)的時候是投標(biāo)人來提交,即投標(biāo)的社會資本來遞交投標(biāo)保函,建設(shè)期履約保函誰出?未必是項目公司來出,因為項目公司剛成立時不一定能開出來履約保函,不一定有這個能力,銀行不一定認(rèn)可。在這種情況下,保函可能開不出來怎么辦?
在實踐中遇到此種情況,楊律師認(rèn)為仍然是社會資本方來出具保函,但約定好當(dāng)項目公司具備開具保函的資質(zhì)和能力時,由項目公司開具保函取代社會資本方開具的保函,這樣一來,社會資本方就不用承擔(dān)這個責(zé)任,而是由項目公司方來承擔(dān)責(zé)任。這種做法比較務(wù)實,也比較可行。在這個問題上要靈活掌握,不要較真,否則會影響項目的進程。
運行履約保函由項目公司開具,后面移交誰來開具?移交保函一般是由社會資本方來開具,移交完后承擔(dān)責(zé)任一般由社會資本方來承擔(dān),這樣就理順了。所以,在開保函這一步,大家要注意保函各個環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣,不能出現(xiàn)空檔的情況,另外開具保函的主體,承擔(dān)責(zé)任的主體要設(shè)定好。下圖為一例可供參考:
項目采購階段的具體操作與風(fēng)險防控
律師要避免卷入政府方和社會資本方串通投標(biāo)的違法違規(guī)行為中。 對律師而言,招標(biāo)采購階段有一個重大風(fēng)險就是政府和社會資本方串通投標(biāo),律師千萬不要介入其中。他們串通,想讓律師介入進去,招標(biāo)之前就談這些事情,律師這種事情千萬不能去做。律師自己的定力、判斷力非常重要,往往你不經(jīng)意間就被卷進去了。因此,要建立健全市場測試制度。PPP項目開展市場測試,能夠在PPP項目進入項目采購階段后、正式啟動采購程序前,檢驗有關(guān)項目的方案設(shè)想是否符合市場參與主體如潛在競標(biāo)人、融資機構(gòu)的意愿,了解各方參與主體在特定類型PPP項目投資中的實際需求與現(xiàn)實困境,并借此獲得各類市場參與主體的反饋,對PPP方案進行可能的調(diào)整完善。市場測試與資格預(yù)審相輔相成,共同促進PPP項目的落地實施。
聯(lián)合體基金的引入與法律糾紛的防范
聯(lián)合體之間法律糾紛的防范以及聯(lián)合體引入基金的法律問題與風(fēng)險,這是一個熱點,因為現(xiàn)實中社會資本方由于PPP項目有運營、有融資、有建設(shè)等等,但社會資本方一方不具備這方面的能力,在這種情況下會引入、組成優(yōu)勢互補聯(lián)合體來做項目,這樣比較可行的,但是這種情況現(xiàn)在也泛濫了,有的招標(biāo)聯(lián)合體有七八個聯(lián)合體、五六個聯(lián)合體,聯(lián)合體成員太多會造成什么問題?舉個例子,一家建筑施工企業(yè),他們牽頭負(fù)責(zé)建設(shè)期間的工作,另外一個有運營能力、負(fù)責(zé)運營期間的工作,各方負(fù)責(zé)一部分,如大家都不負(fù)連帶責(zé)任,責(zé)任很明確也就罷了,但聯(lián)合體按照招標(biāo)規(guī)定他們必須負(fù)責(zé)連帶責(zé)任。如果聯(lián)合體過多,責(zé)任不明確,或者其中某一聯(lián)合體太弱,一旦其中一方發(fā)生違約,必然會殃及其他的聯(lián)合體成員。而現(xiàn)在的問題是,作為業(yè)主方所擬定的招標(biāo)的聯(lián)合體協(xié)議非常簡單,就一頁紙幾行字,它關(guān)注的是你們聯(lián)合體牽頭人是誰、你們之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任,誰主要負(fù)責(zé)哪一部分的責(zé)任,很簡單。這么簡單的一紙聯(lián)合體協(xié)議不能把長達(dá)幾十年的合作關(guān)系約定清楚,這必然會發(fā)生問題。
此外還有聯(lián)合體引入資金的問題,社會資本方進來之后一定是所有中標(biāo)的聯(lián)合體成員和業(yè)主簽訂合同,每個人都要簽,并且要在項目公司里面參與,但是有種情形是某幾個社會本方中標(biāo)了,他們又發(fā)起基金,由基金方和政府簽合同。但這個基金方它不是社會資本方、不是中標(biāo)人,如此簽合同會違反招投標(biāo)法,這一點需要注意。
采購結(jié)果確認(rèn)談判過程中律師的參與問題
為政府提供法律服務(wù)時,啟動與社會資本方談判之前要列出談判的議程,并告知資本方不對實質(zhì)問題進行談判,只對細(xì)節(jié)進行談判;同時建議資本方聘請律師協(xié)助談判,避免因?qū)I(yè)問題探討時對方?jīng)]有專業(yè)人士,無限期拖延談判時間。
楊關(guān)善律師提到,作為律師,政府方組織的招投標(biāo)文件都是你編制,進入確認(rèn)談判環(huán)節(jié)以及和第一候選人談判的過程中,需要談那些問題?社會資本方可以談哪些內(nèi)容?在啟動談判前一定給社會資本去函,明確什么時候談判,明確把談判問題羅列清楚,包括理由是什么,建議有什么,但要明確說明:不要對實質(zhì)性條款做修改,只能是談細(xì)節(jié)問題。這樣能提高談判效率,加快談判進度,會很快確認(rèn)重要候選人。
在談判里面,如果你作為政府的法律顧問,社會資本方你可以善意的提醒他,請他聘請律師參與一下,這樣做有好處。如果說他不聘請律師參與的話,談判的時候雙方不對等,或者隔空喊話,說的問題都不是一個問題,本來很簡單的注冊資本金的概念都搞不清楚,就會影響談判效率,所以要建議他們請律師協(xié)助他來談。
楊律師曾經(jīng)參與一個談判,對方是央企,排了十幾個人和我們政府這方來談,列出了26個問題,他們沒有請律師,當(dāng)?shù)谝粏栴}談的時候涉及到一個法律概念,我們給他直接否過去了,否過去之后他們的防線直接喪失,因為他們不懂法律,發(fā)現(xiàn)第一個問題竟然被駁回去了,于是主動放棄了后面準(zhǔn)備的13個問題,弄得這個央企很被動,這樣對政府方也不好,談判就是公平公正,大家有效的進行溝通,可以減少談判的時間,提高效率。
六
PPP領(lǐng)域爭議問題探討
關(guān)于 PPP 項目活動的糾紛解決建議約定訴訟方式解決,至于是民事還是行政訴訟,可以先不要約定。
很多人都在關(guān)注PPP領(lǐng)域爭議問題,有的律師有一種觀念:我就不做PPP項目,收費太低,風(fēng)險又大,就等著下面的爭議解決了。對此,楊關(guān)善律師表示這種想法不好,律師服務(wù)一定是一條龍服務(wù),前面的PPP項目的服務(wù)能讓你了解這個行業(yè),了解這個模式其中存在的問題,才能在真正發(fā)生糾紛的時候可以很專業(yè)地處理這個問題,而且通過介入PPP領(lǐng)域,和這個領(lǐng)域的所有參與方都有接觸,這就都將是你的資源,當(dāng)他們發(fā)生糾紛時,想到的是你,所以作為律師就不要干等了,爭議一定會發(fā)生,也會有律師處理的,但是律師現(xiàn)在必須得積極介入PPP項目的推進,為下一步爭議解決打好基礎(chǔ)。作為律師,要幫助客戶事先在章程里約定好啟動爭議解決程序的主體及表決機制。
以下是楊律師預(yù)測的PPP領(lǐng)域爭議的集中點。第一點,楊律師重點講到社會資本方聯(lián)合體成員之間糾紛問題,這是一個大部分,作為律師,協(xié)助社會資本方參與PPP項目時要注意,既然政府方發(fā)表的聯(lián)合體招標(biāo)協(xié)議那么簡單,那么作為社會資本方的律師,就要幫著除了那份協(xié)議之外,要簽一個詳細(xì)的聯(lián)合體協(xié)議。要預(yù)測風(fēng)險,不要等著它發(fā)生糾紛,這也是業(yè)務(wù)點。另外就是由于當(dāng)前聯(lián)合體成員過多,分工不細(xì)且不明確,現(xiàn)在組成聯(lián)合體就是增加自己的市場競爭力去拿項目,他并沒有考慮以后下一步怎么做,沒考慮一旦發(fā)生糾紛怎么做,所以發(fā)生糾紛的可能性很大,這是一個爭議的集中點。
下一個集中點就是大家公認(rèn)的政府和社會資本( 項目公司) 之間,這個不是咱們律師過于擔(dān)心的,連國家發(fā)改委都在擔(dān)心,就這個爭議解決問題,國家發(fā)改委和最高院進行溝通:是不是約定仲裁、是不是應(yīng)該約定訴訟?且專門召開一天的PPP項目爭議解決研討會,還專門邀請一些專家從理論上進行論證,到底該怎么解決?可見他們也預(yù)測到PPP爭議肯定會發(fā)生,而且會形成一個嚴(yán)重的社會問題,所以防患于未然,事先就得把這個工作做好,那么作為律師更應(yīng)該積極的來關(guān)注兩大問題:一個就是政府和社會資本方之間可能發(fā)生糾紛,另一個就是政府和項目公司之間可能發(fā)生糾紛,對于非特許經(jīng)營類的PPP項目,由于不涉及特許經(jīng)營這個特別行政性的概念,所以一旦發(fā)生糾紛,訴訟可以、民事訴訟、仲裁也可以,但是在協(xié)議里面要約定清楚,選擇其一就行。
特許經(jīng)營類PPP項目的爭議解決方式
楊律師重點講的是特許經(jīng)營類的PPP項目,由于這里面有具體行政行為,這個合同是一個行政合同,但不是一個完全性質(zhì)的行政性合同,它還是一個民商事合同,也就是說有雙重屬性,于是在這個問題上就引起了爭議,現(xiàn)在的《 中華人民共和國行政訴訟法》( 2014修正) 第十二條規(guī)定“人民法院受理公民、 法人或者其他組織提起的下列訴訟: 認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、 未按照約定履行或者違法變更、 解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、 土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的,這里面有一個特許經(jīng)營協(xié)議的概念,人民法院受理。”
看到上一句,可能會產(chǎn)生歧義,最高院也就這個刑偵訴訟做出了解釋,解釋第十一條: “行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo), 在法定職責(zé)范圍內(nèi),與公民、 法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、 法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”
因為有這個解釋,對于PPP領(lǐng)域這個大蛋糕,仲裁機構(gòu)也非常關(guān)注這種PPP項目協(xié)議、特許經(jīng)營項目能不能仲裁的問題。因為利益很大,他們非常積極想在里面做文章。如果把仲裁這條路封死,那么仲裁機構(gòu)這一塊利益就失去了,但作為律師,訴訟仲裁都可以去代理。所以,現(xiàn)在實踐中的一種無奈之舉是:既然這樣規(guī)定了,特許經(jīng)營這一塊就簽一個特許經(jīng)營協(xié)議,授予特許經(jīng)營權(quán),期限是多久、什么情況下給你收尾,就簡單規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議,大量和這個特許經(jīng)營相關(guān)的條款放在PPP項目合同里面去。 因此,當(dāng)因為特許經(jīng)營權(quán)發(fā)生糾紛的時候,就形成行政訴訟,和特許經(jīng)營沒有關(guān)系的。條款發(fā)生糾紛以后,可以民事訴訟也可以仲裁。但讓人擔(dān)心的是不能完全剝離干凈,當(dāng)糾紛的點交叉在一起,在提起仲裁或者訴訟的時候就非常麻煩,你約定了仲裁條款,感覺這里面還有特許經(jīng)營的意思,當(dāng)法院去起訴的時候,法院看你約定仲裁了,會推薦你去仲裁機構(gòu);但仲裁機構(gòu)看到和特許經(jīng)營和有關(guān),會推你去法院, 結(jié)果就是推來推去,很難解決。所以,如何去解決這個問題是個難題。
站在律師的角度,我覺得保險做法是:在沒有把握的情況下不要約定仲裁,而是規(guī)定PPP項目訴訟解決;不要約定刑事訴訟還是民事訴訟解決,就寫訴訟解決,當(dāng)真正發(fā)生糾紛了,再判定是民事訴訟還是刑事訴訟,要留有余地,這樣做還是比較謹(jǐn)慎的。PPP立法需進一步明確,最高院要批準(zhǔn)立法對《 行政訴訟法》 作出進一步解釋。PPP項目發(fā)生糾紛以后,原被告如何確定?即實施機構(gòu)一旦違約了,你告誰?實施機構(gòu)和政府之間是一種行政委托關(guān)系,告的話要告政府,仲裁也是一樣。
下一個問題是啟動爭議解決程序的主體及制度設(shè)計。如果一個項目公司它是政府參股到49%,或者接近這個比例,那么社會資本控股是51%,在這種情況下,在設(shè)計這個公司法人治理時、設(shè)計表決機制時,政府可能會給自己爭取很多的權(quán)限,一票否決權(quán)或者擔(dān)任董事長或者擔(dān)任總經(jīng)理等等這些權(quán)限。
大家要考慮一個實在的問題,如果是項目公司遇到政府違約了,項目公司社會資本方派出的領(lǐng)導(dǎo)決定要起訴,它能否把這個訴訟發(fā)動起來,包括仲裁也是如此,大家在處理PPP,或者其他項目中是否遇到類似情況:和別人合資的公司,想起訴但是蓋不了章,訴訟費也支付不出去,這是一個很現(xiàn)實的問題。例如,我之前在非洲某國家工作,我們中資企業(yè)和當(dāng)?shù)卣献?人家對這一塊就非常重視,就是如果發(fā)生訴訟的話,誰有權(quán)來決定提起訴訟,規(guī)定了之后就非常明確, 不至于扯皮。如果咱在協(xié)議里面不把這部分設(shè)計好,有可能發(fā)生:社會資本方代表項目公司提起訴訟或仲裁的話,董事長不同意,就算你讓辦公室的人偷偷幫你把章給蓋了,但是你的訴訟費交不了,還是不可行。所以,對PPP項目章程設(shè)計的時候,要考慮到這一點,為什么要用律師,就是這個道理,因為一般的客戶想不到這些點。
特許經(jīng)營類PPP項目爭議解決建議
對于特許經(jīng)營PPP協(xié)議爭議解決建議,剛才提出了訴訟仲裁,大量的爭議并不是通過訴訟仲裁,而是盡量友好協(xié)商、調(diào)解、專家裁決,通過這些程序來解決, 在仲裁訴訟之外把這些問題處理掉。但是通過仲裁、訴訟解決的也是經(jīng)常發(fā)生的,友好協(xié)商、調(diào)解、專家裁決都不能解決的話,就只能通過仲裁和訴訟來解決,我建議在PPP項目協(xié)議里面重點寫下多元糾紛解決機制,即當(dāng)發(fā)生糾紛時,我們可以委托哪個機構(gòu)幫我們協(xié)調(diào)處理,或者成立一個專家委員會,對一些技術(shù)問題或者其他問題,由這個專家委員會來裁決,雙方要對作出的決定充分信任,這樣就不再走其他的法律途徑,項目協(xié)議里面要把這方面內(nèi)容設(shè)計好。
楊律師針對PPP爭議解決的問題,建議上位法統(tǒng)一明確。這部法律是國務(wù)院頒布的行政法規(guī),它仍然解決不了當(dāng)前的許多問題。PPP立法明確,最高院對《 行政訴訟法》 作出進一步解釋,不要有法律空洞,讓人有機會鉆空子。在當(dāng)前這種情況下,法律也沒有,最高院不會馬上做解釋,也不一定能完全解釋清楚,從業(yè)人員怎么辦?那么只能采取兩分法。
兩分法:PPP項目合同與特許經(jīng)營協(xié)議盡可能的分一下,能夠區(qū)分的情況下:PPP項目合同爭議采取民事訴訟或仲裁方式解決;特許經(jīng)營協(xié)議爭議采取行政訴訟方式解決。
今天把PPP項目操作問題以及律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險問題給大家分享,就是希望有些問題大家能形成共識,有一些問題能給大家以啟發(fā),還有一些是沒有結(jié)論的開放性問題,需要大家在實踐中開動腦筋,共同探索,今后還可以繼續(xù)創(chuàng)造機會來探討。
(本文根據(jù)楊關(guān)善在政府和社會資本合作( PPP )項目法律操作實務(wù)和律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險防控專題講座的演講整理而成)
