近期，針對與幼女發生性行為的幾起案例，社會上議論紛紛。因嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女）均是與幼女發生性行為，在犯罪對象和犯罪結果方面高度相似，到底應定性為“嫖宿幼女罪”還是“強奸罪（奸淫幼女）”確實難以把握，尤其是在基層法院，法官意見各異。故筆者借此文試比較嫖宿幼女罪與強奸罪中奸淫幼女行為的區別，拋磚引玉，以期明確二罪的界限，指導刑事審判工作。
一、嫖宿幼女罪與強奸罪的立法概況
（一）嫖宿幼女罪概述
嫖宿，本意為和妓女或女娼住宿在一起，故嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的賣淫幼女的行為。嫖宿幼女罪是1997年《刑法》新規定的罪名，《刑法》第三百六十條第二款規定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金” 。
（二）強奸罪概述
強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。1997年《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規定》將此款確定罪名為奸淫幼女罪。2002年《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》又將奸淫幼女納入強奸罪，奸淫幼女罪罪名取消。《刑法》第二百三十六條第二款規定：“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰”，將奸淫幼女的行為作為強奸罪的普通加重情節。2003年最高法院又作出司法解釋：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。” 強奸罪根據法定情形可判處三年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。
二、嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女）的區別
嫖宿幼女罪與強奸罪中的奸淫幼女行為的共同之處在于：從客觀行為上看，行為人均與不滿十四周歲的幼女發生性關系。這讓人很容易聯想到“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。”這一司法解釋，認為嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女）相矛盾，難以區分如何界定。其實認真研讀刑法理論，二罪也有明顯區別：
第一，犯罪主體不同。嫖宿幼女罪屬于一般犯罪，其犯罪主體為一般主體，即已滿十六周歲具有刑事責任能力的成年男子；強奸罪則屬于重罪，屬于《刑法》第十七條第二款規定的“八大罪名”之一，因此，該罪的犯罪主體為特殊主體，包括了已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年男子。故強奸罪的犯罪主體范圍大于嫖宿幼女罪的犯罪主體。
第二，行為對象不同。嫖宿幼女行為的犯罪對象是特殊對象，不僅特殊在其是不滿十四周歲的幼女，而且特殊在其為賣淫的幼女；奸淫幼女的行為對象則為非賣淫幼女。強點這一點是因為賣淫幼女是通過自己與異性發生性關系的行為獲取金錢、物質等利益的幼女，與非賣淫幼女相比，賣淫幼女具有利益的趨動性。這是二罪的重要區別。
第三，主觀方面不同。嫖宿幼女行為的主觀方面表現為行為人出于嫖宿的目的，明知對方是不滿14周歲的幼女且為賣淫幼女而對之嫖宿；奸淫幼女行為的主觀方面表現為行為人明知對方是不滿14周歲的幼女而對之奸淫，不管對方是否自愿，不管行為人是否使用了暴力。二罪對行為人明知的內容要求不同，反映了行為人主觀惡性大小不同。
第四，行為方式不同。嫖宿幼女的行為方式是與賣淫幼女發生性交易，即該性行為是基于男方承諾給賣淫幼女錢財為前提，之后男方即使沒有按承諾給付賣淫幼女錢財，對之也不能以奸淫幼女論；奸淫幼女的行為方式表現為不論幼女是否自愿，不管行為人是否使用了暴力，只要明知被害人為幼女還予以奸淫，此時，即使給了幼女財物，也不影響其奸淫幼女的性質。可見，性行為的發生是否基于金錢交易是二罪的本質區別。
第五，行為地點往往不同。嫖宿幼女行為的地點一般發生在賓館、歌廳、發廊等服務場所，常常有人知道其間的嫖宿、賣淫行為；奸淫幼女一般發生在家里、山上等不易讓人發現的任何地方，具有隱秘性。
第六，侵害的客體不同。嫖宿幼女罪屬于《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序這一類罪中的罪名，與賣淫幼女發生性關系，敗壞了社會風氣，侵犯了社會風化管理秩序，而賣淫幼女是自愿用自己的肉體去交換金錢。強奸罪則屬于《刑法》分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪這一類罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的性自由權利及身心健康。
實踐中，行為人出于嫖宿幼女的意圖，在幼女不同意賣淫時，采取暴力、脅迫或者其他手段強迫其賣淫，即為其提供性服務的，則同時觸犯嫖宿幼女罪、強迫賣淫罪、強奸罪，屬想象競合，對之應擇一重罪判處，一般為強迫賣淫罪定罪處罰。
最后，從法定刑上看，嫖宿幼女罪的量刑為五年至十五年，而強奸罪則從三年至死刑不等。相應地，從管轄上來說，嫖宿幼女罪由基層法院管轄，而如果定強奸罪，鑒于情節嚴重可能判處無期徒刑以上刑罰的，則應由中級人民法院管轄，所以，司法實踐中一般嫖宿幼女罪比強奸罪量刑較輕。
（作者單位：陜西省南鄭縣人民法院）
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