本文節選自羅杰·伯科威茨：《科學的饋贈——現代法律是如何演變為實在法的？》，田夫、徐麗麗譯，法律出版社2011年版，第177-182頁，標題為公號小編所加。
文 | 羅杰·伯科威茨
譯 | 田夫、徐麗麗
若有人意識到他走錯了路，他會小心地往回走；在事物因受重創而終止之處，他會小心地重建。法律哲學中的抽象趨勢已經拋棄了所有對意志的神圣限制，這種拋棄從那些看不見的、隱藏的限制開始，這些限制僅確定無疑地向那些確信人與神之間存在直接聯系的人顯現自身……因為現在對這樣一種狀態的空虛和卑賤感已經逐漸明顯，所以對導致它的思維方式的虛假性的洞察也日益深入。
——Friedrich Julius Stahl, The Philosophy of Law
1790年，古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）將一篇標題僅為《萊布尼茨》的文章作為他編纂的新法律雜志——《民法雜志》（Civilistisches Magazin）——第一卷的開篇。在歷史法學派的發展中，胡果是薩維尼的前輩，他注意到，盡管他的許多受過法律訓練的讀者都知道萊布尼茨出版了《學習和教授法學的新方法》一書，但卻很少有人讀過。他猜測，如果他們讀過該書，他們可能也會有與他相同的“驚訝和愉悅”的體驗，這正是胡果本人發現“我的一些論斷及論據與萊布尼茨的（相同）”時所感受到的。因此他繼續提供了《新方法》的那些段落的徳譯本，他非常希望所有的法學家都能對它們加以思考。
Gustav Hugo
胡果的翻譯主要集中在萊布尼茨對法學和神學的比較上。在胡果看來，神學是萊布尼茨法學的原型，因為它們都具有“知識的雙重淵源，最初是理性——在自然宗教和自然法中被揭示出來——之后是成文的主權者的意志。” 胡果錯誤地認為萊布尼茨完全否定了理性自然法與實在法之間的聯系。結果，他認為萊布尼茨所堅持的法律雙重本質論可以用來證成他本人正在發展的歷史法學的主張。由于胡果堅信實在的成文法具有一個完全不同于理性自然法的淵源，他推論出這些實在法是被歷史地給定的，并能被人們從經驗上認識。
胡果對萊布尼茨“雙重淵源”論的解釋明顯是錯誤的。第一部分已經指出，萊布尼茨認為充足理由律使理性和意志這兩個世界之間不可能存在任何裂縫。萊布尼茨的法律科學以法律的這兩個淵源在神的理性思維中分享一個共同的來源為前提。由于萊布尼茨在通過科學認識的理性法（Recht）中尋找制定法的淵源，他的法學既使實在法成為一個獨立的法律淵源，又將實在法和普世性法律科學的結論聯系在一起。
Gottfried Wilhelm Leibniz
姑且不論他的錯誤，胡果對雙重淵源論的采納對德國法學后來的發展產生了深遠的影響。這個理論成為由胡果開創的德國歷史法學派的戰斗口號，并在薩維尼的作品和表象人格中被賦予了它最持久、最有效的形式；薩維尼是“德國法學制造的最亮的明星” ，并且可被證實為最近200年來最偉大的法學家。薩維尼寫道，法律不是源于理性之中，而是源于長期形成的現存社會關系和法律關系之中。與在神和國王的理性意志中尋找法律的萊布尼茨和斯瓦雷茨不同，薩維尼接受了胡果對萊布尼茨（錯誤）的發揮，得出結論：法（Recht）——類似于神學——其淵源存在于實在法之中。
薩維尼堅持認為制定法和法（Recht）都具有處于歷史地存在著的實在法之中的共同淵源，這看上去可能是對一種實證主義者將法（Recht）化約為制定法的作法的認可。但是，薩維尼并未墜入影響現代實在法理論的單純實證主義（simple positivism）。薩維尼基于他的歷史科學發展出了一種新的雙重淵源論，而非將法律淵源定位于主權者的專斷意志之中。
薩維尼認為，法律的兩個淵源反映了法律之歷史性存在的外在方面和內在方面。正如萊布尼茨在法律事實與它的理性基礎之間架起了一座科學的橋梁，薩維尼也打通了一條科學的通道，用來聯接看得見的歷史上的法律（制定法）及其隱而不見卻又起著控制作用的、內在的歷史上的法（Recht）。薩維尼在重述萊布尼茨的雙重淵源論時，歷史的內在性法律取代了理性法作為實在法（Recht）之引導性力量。由于外在的歷史性法律由歷史的內在性法律科學地推導而來，它們就是必然的法律，而不只是主權者意志的表達。將這兩種法律淵源聯接起來的是科學。換言之，法律具有一種雙重的存在，這被歷史科學所揭示、認可和建構。
Friedrich Carl von Savigny
在將歷史的內在性法律置于實在法（Recht）的外在表現之上的過程中，薩維尼有意或無意地將自己確立為萊布尼茨的繼承人。就像140年前的萊布尼茨一樣，薩維尼視自己為法律的救星，他必須使法律返回其倫理根源并使其免受實證主義的威脅。如果說萊布尼茨在霍布斯和普芬道夫的意志論中意識到了實證主義者的威脅，那么薩維尼就在激勵自然法法典化之支持者的意志性實證主義中看到了危險。但更加重要的是，萊布尼茨和薩維尼都認為重新使法（Recht）充滿活力的唯一可能的方式要依靠科學。就像萊布尼茨意識到洞見不再能夠提供對法（Recht）的確定性認識、從而轉向將科學作為一種認識法（Recht）的一種方式一樣，只有在不論是通過理性還是通過對某個民族的文化和傳統的共同洞見都無法認識法（Recht）的情況下，薩維尼才采納了法律科學。薩維尼呼吁法律科學的理由在于：他意識到了法（Recht）的傳統理念已經喪失，而此種理念的存在和權威性可能會立即被人們認同并接受。
一切欲理解薩維尼法律思想重要性的努力都要求人們注意薩維尼是怎樣將法律從萊布尼茨的理性法律科學中分離出來的，即使他將法律與歷史的理性聯系了起來。薩維尼在晚年將他所有出版過的著作——除了他的主要著作《論占有》（Recht des Besitzes）、《中世紀羅馬法史》（Die Geschichte des R?mischen Rechts im Mittelalter）（六卷本）、《論立法與法學的當代使命》和《當代羅馬法體系》（八卷本）以外——收集在一起重新印刷成了一個以《著作集》（Vermischte Schriften）為標題的五卷本。薩維尼為《著作集》第一卷第六篇文章的重印寫了一篇新序言，即《歷史法學雜志的目標》（Ueber den Zweck der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft），他寫道，該文“與本作者的很多其他著作聯系起來，在這些其他著作以及這篇文章中，記錄下了作者對于法學的真正本質以及完成法學使命的正確方法的信念。” 他進而將《論立法與法學的當代使命》這個小冊子和《當代羅馬法體系》第一卷（主要是第一卷的序言和第二章，尤其是第15節）視為他的另外兩部解決法律科學使命的核心問題的已出版著作。尤其是，《使命》“是我對我們的科學的觀點的最重要的闡述”。薩維尼在敘述中沒有包括，但卻不可否認地與法律科學的使命相關的是他有關法律方法論（legal methodology）的未出版的講義。
《中世紀羅馬法史》
為發現薩維尼法律科學中的尚未被揭示的領域，本章轉為討論這些重要的著作。薩維尼力圖使法律回歸其處于“神話的、前人類的時代”之中的超驗基礎，它是法律深厚的淵源。但是，正如萊布尼茨面對洞見的喪失被迫轉向科學從而將法律與整體性、普遍性重新聯結起來，薩維尼也回歸到了由科學所促成的洞見之上。薩維尼倡導一種歷史性指向的法律科學，它旨在揭示“民族的共同確信”（die gemeinsame Ueberzeugung des Volkes） 。薩維尼用民族意志（Volkswille）取代了萊布尼茨的神圣意志和《普魯士一般邦法》的主權者意志。
但是，薩維尼引入了法律與科學之關系的一個根本轉變。法律科學家（legal scientists）不僅僅是要發現民族法（Volksrecht），即某一歷史性民族的原初性法律。相反，他還要將民族法置于最后取代民族法之原初內容的概念和原則之中。換言之，科學并不僅僅是一種認識實質性民族法的方式；它還逐漸成為實質性法律本身的另一種構成性（formative）淵源。結果，法律從本質上成為社會科學和歷史科學的產物。
如您觀文后有所感悟
