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江曉華‖“三權分置”下宅基地退出的權利表達
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2022.05.21 江蘇

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者簡介:江曉華,安徽農業大學人文社會科學學院副教授,南京大學經濟法學博士。文章來源:《華南農業大學學報(社會科學版)》2021年第3期,轉自“南大經濟法”公號。注釋及參考文獻已略,內容請以原文為準。

摘要

2020年生效的新修《土地管理法》第六十二條規定:國家允許進城落戶的農村村民依法自愿有償退出宅基地,鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住房。至此,宅基地退出從政策試點轉向立法規定。從法學視角看,宅基地退出本質上是宅基地相關權利的退出行為,明確農村村民退出宅基地的權利類型和內容,是建構宅基地退出規則的必要步驟。宅基地“三權分置”改革部署后,中央政策文件和新《土地管理法》均使用“宅基地退出”這一表達,但未明確宅基地退出的權利類型和內容。學界關于宅基地退出所涉權利類型和內容的見解差異很大,有學者將宅基地退出的權利形態認定為宅基地使用權;有學者開始關注宅基地農戶資格權退出的研究學者關注宅基地農戶資格權和使用權的一體退出。基于此,本文以“三權分置”改革背景下宅基地退出的權利表達為研究主題。從宅基地退出的地方實踐考察入手,提煉宅基地退出的權利指向。以實踐狀況審視“三權分置”法律表達的實踐操作和理論解釋的張力,重述宅基地退出的權利表達問題。最后,根據宅基地退出權利類型,設定相應的退出規則。

一、宅基地退出權利指向的地方實踐考察

2018年12月《國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告》提及宅基地退出試點包括江西余江、安徽金寨、寧夏平羅,提及“三權分置”改革試點為山東禹城、浙江德清、四川瀘縣。以上試點正好分布于東、中、西部地區,作為本文考察對象具有典型性和代表性。涉及的規范性文件主要有《余江縣農村宅基地有償使用、流轉和退出暫行辦法》、(下文簡稱《余江辦法》)《金寨縣農村宅基地資源退出獎勵扶持辦法(試行)》(下文簡稱《金寨辦法》)、《平羅縣農村宅基地自愿有償退出管理暫行辦法》(下文簡稱《平羅辦法》)、山東省《關于開展農村宅基地“三權分置”試點促進鄉村振興的實施意見》(下文簡稱《山東意見》)、《德清縣人民政府關于印發德清縣農村宅基地管理辦法(試行)的通知》(下文簡稱《德清辦法》)和《瀘縣農村宅基地有償退出管理暫行辦法》(下文簡稱《瀘縣辦法》)。

(一)“三權分置”改革前的地方實踐

“三權分置”改革前的試點典型地區主要是江西余江、安徽金寨、寧夏平羅,細致考察上述三地文件內容,從宅基地退出操作流程和結果看,所謂宅基地退出似乎并不僅僅指向宅基地使用權退出。具體如下:

江西余江、安徽金寨、寧夏平羅三地政策文件內容表明,宅基地退出雖然指向宅基地使用權的退出,但一般都附帶放棄宅基地申請權的要求。尚未取得宅基地使用權的農戶進行宅基地退出,其所退出的是申請宅基地的權利。“余江實踐”存在退出宅基地使用權,保留宅基地申請權,但只能留待一定期間后行使。

(二)“三權分置”改革后的地方實踐

四川瀘縣、浙江德清、山東的政策文件涉及宅基地退出權利指向歸結如下:

《瀘縣辦法》雖未明確提出宅基地資格權退出,但退出宅基地使用權后,退回宅基地的村民需要放棄在原村申請宅基地的權利,獲取向政府主張補償費、補助、安置或者村集體異地安置的權利。《德清辦法》規定宅基地資格權的內容和退出原則,并未規定宅基地使用權的退出方式。《山東意見》的宅基地退出包括宅基地使用權和資格權一體退出、保留資格權退出宅基地使用權。

可見,“三權分置”改革前,宅基地退出雖然指向宅基地使用權,但農戶退出使用權一般都要放棄宅基地申請權,宅基地退出涉及宅基地使用權和請求宅基地居住保障兩大權益。“三權分置”改革后,四川瀘縣“宅基地退出實踐”隱含著宅基地申請權的退出或轉化;浙江德清和山東的“宅基地退出實踐”明確指向宅基地使用權和農戶資格權。宅基地退出實踐表明宅基地使用權和農戶資格權都是宅基地退出的權利類型,而學界否認農戶資格權在宅基地“三權分置”權利框架內的獨立地位,則產生農戶資格權退出實踐和理論解釋的差異。闡釋農戶資格權的性質和內容是破解宅基地退出權利的類型化表達障礙的前置工作

二、宅基地農戶資格權的厘定

宅基地農戶資格權是由宅基地“三權分置”改革所提出新政策用語,并無現行法明確對應的概念。宅基地農戶資格權能否具備法理上的獨立性,取決于農戶資格權性質和內容的界定。

(一)宅基地農戶資格權的性質

學界一般從“三權分置”的政策意蘊、法律事實、權利生成邏輯、權利體系等方面開展農戶資格權的性質研究。農戶資格權性質的學說大體可歸納為“成員權說”、“剩余權利說”、“復合權利說”和“宅基地使用權說”。“成員權說”認為農戶資格權是由集體成員權衍生而生的子權利。“剩余權利說”認為農戶資格權就是宅基地使用權的本身,只不過它所表征的是設立了次級使用權后的宅基地使用權。“復合權利說”認為宅基地農戶資格權包括宅基地分配資格權和宅基地使用權,是兼具身份權和財產權的復合性權利。“宅基地使用權說”將一號文件所述的“資格權”理解為農民基于成員資格而專享的宅基地使用權。

1.“剩余權利說”、“宅基地使用權說”的理論分析

“剩余權利說”和“宅基地使用權說”依據財產權利的分離法理,繼續分置宅基地使用權,實現宅基地利用或經營權利的去身份化,進而盤活閑置宅基地和農房。從財權分置邏輯和促進宅基地流轉功能方面看,“剩余權利說”和“宅基地使用權說”具有較強的理論和現實解釋力。一方面,申請宅基地使用權具有身份性要求,即申請主體具有身份性限制,但宅基地使用權的享有主體未必具有身份限制;另一方面,即便承認宅基地使用權身份性特征,盤活閑置宅基地和農房,放活宅基地使用權的關鍵仍取決于宅基地使用權的權能擴展。因此,意圖以“剩余權利”或“宅基地使用權”替代“農戶資格權”和直接將“農戶資格權”界定為“成員權”的子權利是否能達到放活宅基地使用權的目的,關鍵取決于宅基地使用權的權能擴展,而非宅基地使用權的身份性。相反,隱去“資格權”本意的操作代價值得注意。

農戶資格權的政策表述轉化為“宅基地使用權”、“剩余權利”的法律表達導致權利名稱和權利內容存在較大反差。雖然立法技術上可以不使用農戶資格權的稱謂,但是會減損以農戶資格權推動集體成員權獨立的意義,因為落實宅基地集體所有權和保障農戶資格權都無法離開集體成員權的獨立設定乃至集體成員權內容的充實。

“剩余權利說”和“宅基地使用權說”的解釋力有所不足。“三權分置”已然成為宅基地制度改革的關鍵,無論宅基地退出還是宅基地流轉的改革都應該統攝于“三權分置”意涵下。進言之,農戶資格權和宅基使用權之闡釋在宅基地流轉和宅基地退出的行為上都應具備解釋力。如果農戶資格權被闡釋為“宅基地使用權”或“剩余權利”,那么退回給集體的宅基地只是宅基地使用權的權利形態,這就無法解釋江西等地的“留權不留地”、“無宅基地使用權的農戶同樣可以參與宅基地退出”、探索宅基地資格權實現方式多元化等實踐。

2.“復合權利說”的分析

“復合權利說”基于不同階段對農戶資格權作出不同的界定,認為一旦農戶行使宅基地分配請求權并實際取得了宅基地使用權,其分配資格權便歸于消滅,此時,所謂“宅基地資格權”實際上就等于“宅基地使用權”。換言之,未實際取得宅基地使用權的農戶所享有的“宅基地資格權”為“宅基地分配請求權”,取得宅基地使用權的農戶所享有的“宅基地資格權”為“宅基地使用權”。我們認為,“復合權利說”存在兩方面的不足。其一,將未取得宅基地使用權的農戶享有的“宅基地資格權”理解為“宅基地分配請求權”過于狹隘,“宅基地分配請求權”雖是實現“宅基地資格權”主要方式,但二者之間劃等號,無疑堵塞“宅基地資格權”其他實現方式。其二,農戶取得宅基地使用權后,其分配資格權歸于消滅的觀點解釋力不足,分配資格權實現宅基地使用權后,只是沒有再次行使的必要性和正當性依據,但不能就此認為該項權利已經消滅。我國《民法典》規定因自然災害等原因滅失宅基地的村民,可以重新分配宅基地,說明具有再次行使分配資格權的必要性和正當性時,分配資格權仍可以被激活。分配資格權主體申請取得宅基地使用權后,分配資格權并未消失,只是因無再次行使的必要性和正當性被凍結。

3.“成員權說”的妥適性

“成員權說”是從宅基地所有權中分置出成員權,將“農戶資格權”認定為成員權下的子權利,進而構造出“所有權+成員資格+用益物權+債權”的權利體系或“所有權+成員權+不動產用益物權”的權利體系。成員權分置于集體土地所有權的正當性在于我國農村集體所有權的特殊性。農村集體經濟組織是公法規范下農民組織化的結果,集體組織具有較強的地域性和封閉性,由此,集體所有權制度不能成為純粹的財產權制度。集體所有權在財產法中引入人法因素,《物權法》中的集體所有權制度,本身即為主體和財產相結合的特殊制度

問題在于,“農戶資格權”解讀為“成員權”,放活宅基地使用權會衍生出宅基地使用權和宅基地法定租賃權(經營權),將成為名義的“四權”分置,似乎違背“三權分置”之“三權”設定。我們認為應該在具體民事法律關系中考量“三權”的設定。宅基地使用權涉及農民集體、農戶、社會主體三方主體,在農民集體和農戶(本集體成員)的法律關系中,“三權”為集體所有權、農戶資格權、宅基地使用權;在農戶和社會主體的法律關系中,“三權”為農戶資格權、宅基地使用權、宅基地法定租賃權(宅基地經營權);農民集體和社會主體的法律關系中,三權為集體所有權、宅基地使用權、宅基地法定租賃權(宅基地經營權),此處宅基地使用權具有橋梁作用。因此,“成員權說”與“三權分置”之“三權”設定并不沖突。

農戶資格權作為成員權的解釋力強。宅基地“三權分置”包括保障農戶資格權、適度放活宅基地使用權的政策意圖。將“農戶資格權”解釋為剩余權利或宅基地使用權,前述政策意圖就會呈現為保障宅基地使用權和放活宅基地使用權并列這一難以解釋的情形,同時消解保障性權利穩定和財產性權利放活分離的意義。農戶資格權視為成員權,厘清集體成員和成員集體之間的權利義務關系,為落實宅基地集體所有權提供解釋力;農戶資格權被認定為成員權,申明農戶在集體范圍內取得宅基地使用權的身份性,而享有宅基地使用權主體的非身份性,進而放活宅基地使用權。最后,“成員權說”能夠解釋宅基地使用權流轉到期后,回復資格權人的制度安排;也能夠解釋宅基地使用權退回集體經濟組織后,獲得替代性保障的制度安排。

農戶資格權作為成員權具有三方面的現實意義。其一,填充集體成員權的內涵。我國民法典規定集體成員具有決議權、查閱權、復制權和撤銷權,這些權利屬于集體成員權的共益權,集體成員權的自益權規定比較少且不成系統,如《農村土地承包法》第三十八條規定本集體經濟組織成員享有土地經營權流轉優先取得權。第五十一條規定本集體經濟組織成員有權優先承包非家庭承包的農村土地。明確農戶資格權作為成員權,可以探索宅基地相關成員權的內涵,利于完善集體成員權內涵。其二,平衡多方主體宅基地權益的意義。農民集體、農戶和社會主體是分享宅基地權益的三方主體,農民集體具有組織優勢和管理權能,社會主體具有資本優勢,唯有農戶處于相對弱勢地位,賦予弱勢農戶以資格權,發揮農戶資格權對集體和社會主體的雙向約束作用,以改善農戶的弱勢地位。具體來說,農戶資格權的共益權部分是農戶參與成員集體的管理權能,自益權部分是農戶直接取得成員集體居住保障的權能。農戶資格權的身份性關聯著農戶取得、享有宅基地使用權的福利以及無償、無期限的特性,當宅基地使用權轉讓時,因農戶資格權與宅基地使用權脫離,宅基地使用權原有特性自然消失,宅基地使用權的有償、有限期和市場化則顯現,這為宅基地使用權流轉后的可回復奠定可能性和正當性。農戶資格權對農戶取得、享有宅基地使用權特性的決定作用能提高農戶流轉宅基地使用權的自主性,保證農戶對社會主體的議價能力。農戶資格權對集體和社會主體發揮的約束作用實現著資格權的保障功能。其三,農戶資格權作為成員權子權利對盤活閑置宅基地和閑置農房的積極意義。農戶資格權獨立成權可喚醒農戶作為集體成員以及宅基地歸集體所有的權利意識,明確宅基地集體所有權和農戶資格權的權利邊界,提高集體經濟組織的組織化程度和面向市場的凝聚力。

(二)農戶資格權的內容

學界關于農戶資格權內容的觀點主要有:(1)農戶資格權為創設次級使用權后的宅基地使用權,包括資格權人有權獲得宅基地使用權、有權獲得征收補償、有權退出宅基地、有權監督管理宅基地的利用;(2)宅基地資格權的權能包括宅基地分配權、宅基地管理權、宅基地收益權和宅基地救濟權;(3)宅基地資格權主要表現在宅基地分配權、費用豁免權和優先受讓權,以及在宅基地流轉期限屆滿后附條件的宅基地使用權回復等方面;(4)資格權不同于宅基地分配權,主要限于農村住房跨集體轉讓催生的宅基地使用權的受讓權、優先受讓權、接受贈與權和繼承權,甚至包括公租房等安置的申請權。第一種觀點的農戶資格權實際上是創設次級使用權后剩余的宅基地使用權,并不是成員權意義下農戶資格權的內容,該觀點與其說是農戶資格權的內容,毋寧說是剩余宅基地使用權的內容。后三種觀點明確探討了成員權下宅基地資格權的內容。

確定宅基地農戶資格權的內容,要考慮以下幾方面因素。其一,實踐中農戶資格權內容的界定;其二,成員權下農戶資格權的特征;其三,農戶資格權和宅基地使用權的內容區別;其四,農戶資格權的共益權能和自益權能。

首先,《德清辦法》明確界定了農戶資格權的內容,該辦法第十六條規定:村股份經濟合作社社員依法享有宅基地資格權,是指村股份經濟合作社社員按照法律、法規規定依法取得宅基地的權利。據此,農戶資格權主要是取得宅基地的權利,但并未明確取得方式。辦法第二十條規定:未取得宅基地的資格權人可以向村股份經濟合作社申請落實宅基地;鎮(街道)和村股份經濟合作社通過建設集體公寓、置換城鎮國有住房等方式,保障資格權人“戶有所居”。該項規定前半段反映集體成員申請所在集體分配宅基地是資格權的內容;后半段鎮和村集體具有保障資格權人“戶有所居”的義務,則反映資格權人獲得“戶有所居”待遇的權利。《山東意見》雖未明確界定農戶資格權的內容,但規定了取得宅基地使用權、申請公共租賃住房、置換股權、置換貨幣等幾類資格權實現方式,使無法享受宅基地資格權的農戶可以納入城鎮住房保障系統。2020年7月31日,《北京市人民政府關于落實戶有所居加強農村宅基地及房屋建設管理的指導意見》,規定落實村民戶有所居的四種途徑:納入居民住房保障體系;建設村民公寓、村民住宅,村民申請集中居住;已依法、合理取得宅基地的村民經審批,在原有宅基地上適當增加建筑面積緩解住房緊張;申請宅基地。因此,浙江德清、山東、北京的實踐所反映的宅基地資格權主要指申請分配宅基地使用權或替代性住房保障的權利。

上述三地實踐較準確地反映農戶資格權保障“戶有所居”的功能,但是有三方面問題需要商榷。其一,從規定的表達技術看,上述三地對農戶資格權的替代性保障權利,是從村集體或政府保障“戶有所居”義務間接表達出來的,并未直接規定農戶資格權的替代性居住保障的權利內容。其二,農戶資格權是集體成員向成員集體所主張的權利,各地實踐政府承擔的“戶有所居”保障義務,因政府并非集體成員和成員集體法律關系的主體,故該項保障義務并不能作為農戶資格權的權利內容。其三,從農戶取得宅基地使用權的規定看,取得宅基地使用權主要指申請的初始取得方式,對繼受取得的實踐方式吸收不夠,在宅基地閑置和宅基地難以申請取得的矛盾下,集體范圍內的繼承、受讓、接受贈與等繼受取得宅基地使用權也應是資格權內容。

其次,成員權下的農戶資格權是基于身份事實、身份行為而享有人身利益的權利,只有集體成員才可享有和行使農戶資格權,這意味著農戶資格權具有專屬性、不可轉讓性、可退出性和封閉性。這些特征決定著集體成員的農戶資格權較非集體成員取得宅基地使用權具有優先性,非集體成員不能通過繼承、受贈等方式無償取得宅基地使用權。農戶資格權屬于保障性權利,資格權人不可重復享有戶有所居保障,但可以在缺口面積內享有取得宅基地使用權的權利。

再次,農戶資格權和宅基地使用權的權利內容存在區別,前者是體現保障功能的取得宅基使用權或替代性保障的權利,后者是體現財產功能的權利,依據放活宅基地使用權政策導向和現實需要,宅基地使用權存在從占有、使用內容擴展到收益、經營內容的可能。因此宅基地收益權、宅基地征收補償權等財產性明顯的權利仍應置于宅基地使用權之中。

最后,農戶資格權中參與表決、查閱資料、撤銷決議等共益權部分,能夠為現行民法典規定集體成員權內容所吸收,再疊床架屋創設農戶資格權的共益權內容已無必要。農戶資格權的自益權部分是農戶為自身居住利益而直接行使的權利,該部分內容設計最為重要。

通過以上分析,我們認為農戶資格權本質是農戶(資格權人)在本集體范圍內取得宅基地使用權或替代性居住保障待遇的權利。取得方式包括申請分配取得和繼受取得,繼受取得主要指受贈、繼承、受讓的方式,在未申請取得宅基地使用權、退出宅基地使用權或存在缺口面積的情形下,資格權人具有宅基地使用權的優先受讓權。替代性待遇的權利表述為居住保障待遇為宜,不宜表述為住房保障,因為宅基地保障功能本意是保障居住用地而非保障住房,其他類型社會保障已超出宅基地保障功能。各地政府或集體以養老、醫療等推動宅基地退出,是激勵機制的表現,而非農戶資格權之保障功能的內容。

農戶資格權內容可歸結為:(1)未申請取得宅基地使用權和合法自愿退出全部宅基地使用權的資格權人申請取得宅基地使用權或集體提供替代性居住保障的權利;(2)申請取得宅基地使用權的資格權人在缺口面積內繼承、受贈宅基地使用權的權利;(3)申請取得宅基地使用權的資格權人在缺口面積內受讓宅基地使用權的優先權;(4)未申請取得宅基地使用權和合法自愿退出全部退出宅基地使用權的資格權人受讓宅基地使用權的優先權;(5)未申請取得宅基地使用權和合法自愿退出全部宅基地使用權的資格權人分享宅基地使用權的權利,表現為與合法宅基地使用權人協商,符合村莊規劃和安全標準,在宅基地上適當增加建筑面積的權利;(6)流轉宅基地使用權到期后的回復請求權

三、宅基地權利的退出類型化

明確農戶資格權的性質和內容,意味著農戶資格權作為集體成員下獨立子權利的退出具有正當性權利視角的宅基地退出理應包括農戶資格權和宅基地使用權兩類權利的退出,可分為單一的農戶資格權退出、單一的宅基地使用權退出和兩項權利一體退出三種類型。“退出”作為農戶處分農戶資格權和宅基地使用權的法律行為,界定“退出”的法律含義是實現宅基地權利退出類型化的必要步驟。

(一)宅基地權利退出行為的法律內涵

退出意味著農戶喪失農戶資格權和宅基地使用權,申言之,農戶退出農戶資格權和宅基地使用權后,前述兩項權利相對農戶而言已經消滅。那么,權利消滅是絕對消滅還是相對消滅需要具體分析。

1.宅基地使用權退出行為的界定

有學者認為宅基地使用權退出意味著宅基地上的合法使用權回歸所有權,是一種用益物權的消滅。據此,退出的宅基地使用權應該歸入集體所有權,不再作為權利形態獨立存在。筆者認為退回宅基地使用權是用益物權主體的變更,并非一種用益物權的消滅。農戶退出宅基地使用權,只是農戶(集體成員)喪失宅基地使用權,集體經濟組織獲取宅基地使用權,宅基地使用權仍獨立存在。集體經濟組織是退出宅基地的接收人和直接補償義務人,其獲得宅基地使用后可以自行經營或合作經營宅基地使用權,重新將宅基地使用權分配給本集體內未取得或未足額取得宅基地的成員,將宅基地使用權按程序和條件轉化為集體經營性建設用地,將宅基地復墾為耕地以獲得增減掛鉤的指標,如此,宅基地使用權并未融入集體土地所有權。當然,集體經濟組織也可選擇將宅基地使用權的集體土地所有權融為一體,此時,獨立權利形態的宅基地使用權即行消滅。宅基地使用權退出行為是權利相對消滅的行為,至于該權利是否絕對消滅,取決于集體經濟組織后續是否選擇融入行為。

2.農戶資格權退出行為的含義

界定農戶資格權的退出行為具有以下幾方面意義:(1)利于界定農戶資格權退出的情形及其法律效果;(2)規范集體承擔農戶退出資格權的告知義務;提高農戶退出資格權的判斷能力和決策理性;(3)分類精準把握宅基地使用權和農戶資格權的退出補償依據和標準。農戶資格權是身份性權利,退出效果與財產性宅基地使用權不同,一旦農戶資格權退回集體,則融入集體所有權而不具有獨立性。進言之,農戶資格權退出是導致農戶資格權內容絕對喪失的行為。

實踐中,要把農戶資格權退出和農戶資格權實現方式變更的行為區分開。具體來說:(1)未取得宅基地使用權的農戶,放棄宅基地申請權或集體范圍繼受宅基地使用權,轉而由集體提供替代性居住保障,屬于農戶資格權的實現方式變更;(2)未足額取得宅基地使用權的農戶,退出原有宅基地使用權,轉而申請集體足額宅基地使用權或替代性保障的,屬于農戶資格權的實現方式變更;(3)足額取得宅基地使用權的農戶,退出原有宅基地使用權,轉而申請體足額宅基地使用權或替代性保障的,屬于農戶資格權的實現方式變更。前述情形下,農戶資格權依然存在恰恰能支撐農戶享有農民公寓、農民住宅小區、農戶公共租賃住房等居住權益的正當性。也就是說,農戶放棄宅基地申請權,由集體提供替代性保障,屬于農戶資格權實現方式的變更,而非農戶資格權的退出。試點實踐如果將農戶資格權實現方式變更認定為農戶資格權退出顯然不符合退出行為的解釋。

(二)單一性退出農戶資格權

單一性退出農戶資格權是指僅退出農戶資格權,不涉及宅基地使用權的退出。不涉及宅基地使用權退出的原因可分為農戶客觀上不能退出和主觀上不愿退出兩類。

客觀上不能退出宅基地使用權是指作為集體成員的農戶尚未取得宅基使用權,其農戶資格權尚未通過申請分配或繼受的方式在集體范圍內取得宅基使用權得以實現。此類情形可概括為未取得宅基地使用權的農戶退出農戶資格權。農戶主觀上不愿退出宅基地使用權是指未足額取得宅基地使用權的農戶,退出其缺口面積內的農戶資格權,已經取得的不足額宅基地使用權仍然予以保留。此類情形可概括為未足額取得宅基地使用權的農戶退出其缺口面積內的農戶資格權。

第一,認定農戶資格權是單一性退出農戶資格權的首要問題,農戶資格權應當以“戶”為單位認定登記和統一行使,農戶資格權對應的保障面積則以“戶”內自然人數量為確認依據。集體經濟組織享有農戶資格權的認定權,認定結果關涉農戶的基本權利應遵循嚴格程序,認定實體條件和程序規則應受到法院的司法審查。分戶是農戶資格權認定中常見問題。國家層面對于成年子女的分戶條件并無規定,公安部《關于執行戶口登記條例的初步意見》第九條僅規定“在本戶口管轄區的住戶,有一戶分為數戶,或者由數戶并為一戶的,根據申報,給予辦理分居、并戶手續”。地方政府規定的分戶原因主要為婚姻變化、分家析產。我們認為是否達到分戶條件,一方面各地政府應作出婚姻變化、分家析產的普遍規定,另一方面應允許集體經濟組織規定其他正當原因。

第二,明確退出農戶資格權的法律效果及相應規則。農戶資格權退出是資格權的絕對消滅,退出農戶喪失集體提供居住保障的可能性和正當性。因此,集體在農戶退出資格權前,應承擔如實告知法律效果的義務;集體與農戶的退出資格權合同采用書面示范合同;農戶退出資格權后,應在集體范圍予以公示,權利變動予以登記。

第三,農戶資格權退出的補償方式、標準。農戶資格權退出導致農戶脫離既有農村集體的居住保障范圍,其所對應的補償方式就不再是原有農村集體范圍內的居住保障,而是進入城鎮或城市國有建設用地的居住保障范圍。因此,在補償方式上可表現為購買商品房補助、置換城鎮保障性住房,或者在退出農戶能自行滿足住房需要條件下,補助城鎮養老、醫療保障等。補償標準則以農戶可在集體范圍內實現居住保障的價格為準,在此基礎上參考當地城鎮住房價格、發揮激勵機制的需要,適當上浮補償價格。

(三)退出宅基地使用權,保留農戶資格權

退出宅基地使用權、保留農戶資格權是指享有宅基地使用權的農戶僅僅向所在集體退出宅基地使用權,而不退出農戶資格權。從保留行為效果看,保留農戶資格權可分為永久性保留和暫時性保留。永久性保留農戶資格權意味著農戶退出宅基地使用權后,農戶資格權繼續存在,但其實現方式改變;暫時性保留農戶資格權意味著農戶退出宅基地使用權后,農戶資格權繼續存在,但其暫時不予實現,經過一定期間或達到條件后,農戶資格權退出。據此,退出宅基地使用權、保留農戶資格權可以分為以下兩種情形:

其一,農戶向所在集體退回宅基地使用權,永久性保留農戶資格權,只是改變農戶資格權的實現方式。(1)退出宅基地使用權,農戶在本集體重新申請取得或繼受取得宅基地使用權;(2)退出宅基地使用權,農戶在本集體取得替代性居住保障待遇。前述兩種情形下,未喪失的農戶資格權是農戶取得其他宅基地使用權或替代性居住保障待遇的正當性依據。第一種情形更注重維護農戶再次選擇宅基地的權利,如果農戶退出原有宅基地使用權,重新分配或無償繼受取得新的宅基地使用權,則所在集體無必要提供補償;如果農戶退出原有宅基地使用權,有償繼受取得(主要是集體范圍內優先受讓)新的宅基地使用權,則集體應該補償有償繼受取得的差價部分。第二種情形便于集體經濟組織整合現有分散宅基地或者異地搬遷,實現集約式利用農村土地、改善農戶居住保障效果、提升農村公共服務供給效率的目標。因為農戶退出宅基地使用權、保留資格權,在集體范圍內取得替代性居住保障待遇的方式更加能夠兼顧農戶個體權益、集體利益和公共利益,所以可以提高補償標準以激勵此種方式。

其二,農戶向所在集體退回宅基地使用權,暫時性保留農戶資格權。該情形適用于農民進城落戶時退出宅基地使用權,暫時保留農戶資格權。多個中央政策文件強調不得以退出土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權作為農民進城落戶的條件,支持引導其依法自愿有償轉讓上述權益。中央政策文件為公權機關、集體設置不能強制農民進城落戶退出“三權”的禁止性義務,是否退出“三權”交由農戶自愿決定。如果進城落戶的農民自愿退出“三權”的,中央政策文件不但不禁止,還予以鼓勵支持。因此,進城落戶的農民有權自主決定向所在集體退回宅基地使用權,但是仍保留農戶資格權以保有進城失敗后退回所在集體居住的可能。應該說,這一情形既能激勵進城落戶農民的退出宅基地使用權積極性,也能免除進城落戶農民喪失宅基地使用權的后顧之憂。正如有學者認為,激勵進城落戶農民自愿退出集體土地“三權”,宜賦予暫時退出集體土地“三權”的進城落戶農民(最先)優先受讓權。該優先受讓權也是農戶資格權的內容,只是筆者認為并非賦予該優先受讓權,實際上是優先受讓權的暫時保留。

進城落戶農民暫時保留農戶資格權是功能視角下的安排,與成員權本意有所背離,所以對暫時性保留應該設定條件。其一,規定暫時保留農戶資格權的判斷標準,即是否納入城鎮住房保障體系。暫時保留本意是因進城落戶農民未納入城鎮住房保障體系而設,所以進城落戶農民已經納入城鎮住房保障體系的,如購買或長期租賃城鎮保障性住房的,則不能再保留農戶資格權;購買或租住商品房的不屬于納入城鎮住房保障體系,則應允許暫時保留農戶資格權。其二,規定暫時保留農戶資格權的期限和喪失農戶資格權的條件。將來進城落戶農民被納入城鎮住房保障體系后,暫時保留的農戶資格權應退回集體,保留農戶資格權的期限可在中央政策法規層面設置上下限,地方政府在該彈性范圍內依據本地情況再行設定。暫時保留農戶資格權的,集體只是補償退出宅基地使用權那部分,農戶資格權那部分則留待農戶將來真正退出資格權時予以補償。

(四)一并退出宅基地使用權和農戶資格權

享有宅基地使用權的農戶可以向所在集體一并退回宅基地使用權和農戶資格權。集體經濟組織受讓宅基地使用權后,可以將宅基地使用權融入集體土地所有權,轉為農業用地,獲取增減掛鉤的指標;或將宅基地使用權分配給集體內其他農戶;或選擇宅基地使用權經審批轉變為集體經營性建設用地;或利用收回宅基地上開展自主經營、合作經營、委托經營,發展農家樂、民宿、鄉村旅游等。集體經濟組織獲得農戶資格權后,因農戶資格權的成員權特征,故此法律效果是消除集體經濟組織向農戶承擔居住保障的義務,農戶退出資格權后不能再享有集體向其提供的居住保障權益。當然,集體經濟組織需要向退出資格權的農戶提供補償,補償退出農戶在集體外的城鎮滿足居住需要的費用。

宅基地使用權和農戶資格權一體退出導致農戶較為徹底退出集體居住保障體系,農戶“進不了城、回不去村”的風險比較大,探索建立農戶資格權重獲機制很有必要。

首先,厘定農戶資格權的重獲制度。一方面,應明確農戶資格權重獲和暫時保留制度的區別。重獲意味著農戶資格權退出后的再次獲得,暫時保留意味著農戶資格權并未退出,由此導致補償/不補償的相異的法律效果。地方實踐中,江西余江對宅基地退出實行“權證”制度,村民如果完全退出宅基地或放棄完全具備的宅基地申請資格,村集體經濟組織將頒發15年后生效的申請宅基地使用“權證”,是農戶“留權不留地”暫時保留資格權的典型表現。前文的《山東意見》提出:探索建立宅基地資格權重獲制度,自然災害造成宅基地使用權滅失的、進城落戶農民自愿將宅基地無償退給集體的,可以重新獲得宅基地資格權。這屬于退出農戶資格權后的重獲機制。另一方面,應采用農戶資格權的重獲機制,而非宅基地使用權的重獲機制。有學者主張宅基地使用權退出的反悔機制,即應在固定的期限(如5年至10年)內給予這部分農戶反悔的機會,其一旦反悔的,根據市場價格退還所獲補償后可經申請再次獲得宅基地使用權。我們認為以農戶資格權重獲表述為宜。所謂宅基地使用權退出反悔機制的目的還是在于確保農戶再次獲得宅基地使用權的可能性,本質上就是農戶資格權的再次實現。一旦集體無法提供宅基地,所謂宅基地使用權反悔機制則難以落實,農戶資格權因具有原始或繼受取得宅基地使用權、集體范圍內居住保障待遇的內涵,更利于農戶重獲居住保障。宅基地使用權退出的反悔機制容易被誤用,進而降低集體整合、集約利用宅基地的效果。總而言之,農戶資格權重獲機制在解釋力、實施可能性、實施效率方面較宅基地使用權退出的反悔機制更優。

其次,設定重獲制度的阻斷機制。農戶資格權退出后,對集體和農戶雙方應具有較為穩定預期,如果允許農戶任意反悔重獲農戶資格權,則直接損害集體和其他成員的信賴利益,破壞農戶資格權退出機制的運行,因此有必要從時間和條件兩方面設定重獲制度的阻斷機制。一方面規定重獲農戶資格權的適當時間限定,如5年或10年內農戶不能重獲資格權;另一方面規定重獲農戶資格權的條件,以農戶未能納入城鎮住房保障體系的結果作為重獲農戶資格權的條件。

最后,設定重獲制度的退回補償機制。農戶一并退出宅基地使用權和農戶資格權所獲得的補償數額涵蓋兩類權利退出的補償數額。因此,農戶重獲資格權,理應退回此前因農戶資格權退出所獲的那部分補償。考慮到農戶因未能納入城鎮住房保障體系存在經濟困難而需要重獲資格權,可以靈活適用補償方式,如向集體提供必要服務或分期返還補償等

結語

宅基地“三權分置”是深化宅基地制度改革的重要戰略部署,宅基地自愿有償退出機制又是“三權分置”改革的探索內容之一。“三權分置”改革部署前,地方政府退出宅基地使用權和放棄宅基地申請權的實踐,已經顯現出宅基地使用權和農戶資格權退出的跡象;“三權分置”改革部署后,開始有地方政府明確提及農戶資格權的退出。農戶資格權派生于集體所有權,屬于集體成員權下的獨立子權利,包括申請取得、無償繼受、優先繼受、回復宅基地使用權或申請集體提供居住保障等特定內容。明確農戶資格權的性質,才可明確宅基地退出可能涵蓋的兩類權利,并根據宅基地使用權和農戶資格權的分離現實創設類型化的權利退出機制。針對不同類型的權利退出機制,安排退出補償、退出法律效果、農戶資格權重獲等制度內容,將宅基地退出妥善地納入法制框架內實施和運行。

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