第一節基礎概念界定
本書討論德國法中負擔行為與處分行為的區分問題。對這一問題的深度討論，建立在基本概念——“負擔行為”、“處分行為”及其二者“區分”——的準確界定基礎之上。由于概念在不同的語境內可能有不同的含義， 而且，即使在相同的界域內，概念還要通過種屬差的對比分析來定義，所以，為準確界定這三個概念，本書首先考察其在德國法中的本有含義；然后再對“負擔行為”和“處分行為”的上位、同位及下位概念的種屬差進行對比分析及界定。
需要說明的是，本書以下對負擔行為、處分行為及其區分概念的界 定，將僅以德國民法為限定范圍。這是因為，從各國立法及理論學說來 看，只有德國和我國臺灣地區在學說上討論并使用負擔行為和處分行為 及其區分問題，而我國臺灣地區“民法”對上述概念及區分原理的使用， 都是移植德國民法的結果。除此以外，其他國家或地區的立法均沒有負 擔行為、處分行為及區分的概念以及成熟的區分理論。所以，如果對討 論的范圍不加限定，這樣的討論結果可能是沒有意義的。因此，本書將 僅局限于這些概念和理論的源生地域——德國民法來展開所有的研究。 這樣，在概念的使用、法律規范及實際案例的引用以及學說的引用上，本 書將僅以德國民法典和德國民法學說為基本限定框架。換言之，本書的 考察范圍，僅限于德國民法理論和制度。
進一步要說明的是，正如在前文中看到的那樣，即使在德國民法典中，也僅僅是使用而非明確規定處分和處分行為的概念，同時，也并未使用和規定負擔行為以及區分的概念。對于負擔行為、處分行為和區分的概念及其理論，在德國實際上多見諸學說的討論。因此，本書以下的研究范圍，也主要限定于德國民法理論學說對于負擔行為和處分行為區分問題的研究。當然，這并不意味著不能援引德國民法典的具體規定來分析和說明學說上的理論問題。
一、負擔行為與處分行為的界定
(一)負擔行為
所謂負擔行為(Ve卅ichtungsgesch觚e)，是指“某人通過此行為向他的相對人表示受為或不為特定行為的約束，它主要的法律后果是設立一個給付義務并由此建立債的關系”。負擔行為將給行為人自己設定給付義務，同時給債權人設定債權。正如《德國民法典》第305條的規定，負擔行為的典型表現是債權契約，即以契約方式設立債的關系和變更債的內容。
負擔行為的德語表述中，“PfIichtung”意為義務，“Gesch苴ne”意為交易，兩個詞合并直譯的含義是設定義務的交易，而這種交易必然是法律行為，故其法律上的含義就是作為法律行為的“義務行為”。故從詞義上分析，負擔行為在狹義上其含義為設定義務的行為，在廣義上其含義應當是設定義務或變更義務內容的行為，而其中的義務，則主要是指債務。負擔行為是使行為人負有義務的法律行為，其后果僅是產生義務或使原有義務內容變更，而并不能使權利直接發生變動。它既可以是雙方行為，也可以是單方行為。比如，在買賣合同中，雙方訂立買賣契約即為實施負擔行為，由此出讓人負有交付標的物的給付義務，受讓人則負有支付價金的給付義務。然而，通過此負擔行為，僅指行為人同意接受給付義務的約束，標的物和價金的所有權并不能隨著這一義務的產生而移轉。又如，在懸賞廣告中，廣告人所實施的負擔行為，如果沒有完成其規定條件的相對人存在，則行為人所允諾的賞格當然不會移轉給他人。
這里還應當區分“負擔行為”與“負擔”這兩個概念。之所以將“VerImichtungsgesch姍e”一詞譯為負擔行為，僅是從使行為人負有債務負擔以及負有為給付義務這一實質意義上作出的選擇，并非指所有設定負擔的行為。負擔行為的適用因此也僅限于債法的范疇，在婚姻法、繼承法中即使因法律行為使某人負有某項義務，或者，在物權法中因法律行為在原有權利上產生一個新權利，都不能使用負擔行為一詞。因此，負擔行為與負擔實際上是兩個完全不同的概念。換言之，負擔行為是法律行為，其中行為人的意思表示所指向的是產生一個債法上的給付義務，其結果也僅是行為人受此義務之約束，而并不導致權利的移轉或消滅，而負擔則僅指在原有權利上增加新權利的結果，并非一個法律行為，并非一種給付義務，其適用范圍既包括債法也包括物權法甚至其他法律關系，如知識產權上之權利負擔等。
(二)處分行為
處分行為(Verfugunlgsgeschfe)的概念未直接規定于德國民法典中。在理論上，處分行為是指“直接指向對既存權利發生影響以對該權利變更、轉讓、設定負擔或者消滅的法律行為”。依弗魯末的見解，“處分的概念是一種抽象，這一抽象概念被用以指稱對某一權利直接移轉、設定負擔、變更或消滅的行為”。理論上處分行為的概念由德國司法實務所確定。根據德國聯邦最高法院，“處分行為是指通過對既存權利設定負擔、變更、移轉或拋棄而直接對該權利發生作用的法律行為”。
在處分行為一詞中，Ve血gung之意是處分，處分與Geschte相結合而構成處分行為。在現代德國民法理論中，處分與處分行為實際上是同一意義而且是可以相互置換的，都是指直接移轉、變更或消滅權利或在權利上設定負擔的法律行為。
處分行為有兩個具體含義：其一，處分行為是對標的的處分，沒有標的，就沒有處分行為。此處所稱之標的，在德文中以特定的Gege。咖d命名并與民法上權利的標的相區分。作為處分標的(ve出gungsgegeIlst柚d)指既存權利，包括物權、債權或其他權利，但具有人身依附性質的權利除外。比如，移轉所有權、設定質權、放棄抵押權、轉讓債權都是對物權、債權這些標的的處分，而夫權的放棄則因該權利具有人身依附性而不屬于處分。由此，一方面，可將處分標的與民法上權利標的或權利客體相互區分，即在德國民法典中，GegenstaIld專指處分行為的標的，除此以外，“確實存在《德國民法典》意義上的權利標的，沒有標的是：行為可以是請求權的標的，人是家庭法上的權利標的，但行為與人均非《德國民法典》意義上的標的”。另一方面，因處分標的的確定，而且此標的為財產權利而非人身權利，故更準確地說，可將處分行為的適用范圍限于涉及財產權利變動的范疇，即處分行為可以適用于物權法、債權法和家庭法及繼承法中的依當事人意思表示而發生的不具有人身性的財產變動。其二，處分行為的結果是直接導致權利狀態的變化，即權利的移轉、變更、消滅以及使原權利增加負擔(Belastung)，而非是使行為人負有義務。比如，在買賣合同中雙方當事人雖負有對待給付的義務，但這些義務的產生并非處分行為的結果而是負擔行為的結果。這樣，處分行為的結果便是：出賣人將標的物之所有權移轉給買受人而使后者享有其所有權，原權利人因此喪失其所有權。同理，抵押權、質權的產生也都是處分行為的結果。事實上，在物權法上所謂增加權利負擔的法律行為，如在所有權上設定抵押權負擔在德文中為“BelastIlng”。“Belastung”是指在權利上設定負擔的法律行為，它并非是負擔行為，而是一個處分行為，其內容是在原有權利上新設一個將影響原權利的權利。誠如有學者所指出的，處分行為的概念在理論上是從處分人和失利人的角度來分析的，即處分行為乃是處分人放棄全部或部分權利給他人而造成自己失去利益，并非是指相對人取得權利。②比如將所有權移轉給他人或免除他人債務等。
既然處分行為是從失利人的角度來理解的，那么對于處分行為的性質，即處分行為究竟是雙方法律行為還是單方法律行為，便在德國法上存在爭議。有學者認為處分行為應當是單方行為。如佐姆曾指出，“只有通過行為設定了某種負擔的人才是處分人，另一方是取得人，真正的
處分行為(根據其效力)是單方行為，只有一部分是處分”。 然而，更多的學者認為，處分行為既可以是雙方行為也可以是單方行為。如德國學者Astrid Stadler就明確指出，德國法上所謂的分離原則是指作為獨立存在的契約(物權契約，筆者注)與負擔行為性質的契約(債權契約，筆者注)的分離。 弗魯末先生也指出，使他人取得權利的法律行為是契約性質的處分，如所有權移轉。僅在少數情況下，處分行為才是單方行為，如所有權的放棄等。 保爾和施圖納也認為，引起物權變動的法律行為既可以是雙方行為也可以是單方行為，而其所指涉的直接使物權發生變動的法律行為的性質顯然是處分行為。④事實上，雖然在理解上可以從出讓所有權一方失去權利的角度來認識，但根據雙方法律行為和單方法律行為性質上的差別，在轉讓所有權的處分行為中，只有雙方當事人對移轉所有權有合意(Einigung)，才可能發生所有權實際變動的后果，而僅有一方當事人的意思是不可能在雙方之問形成這一結果的，顯然，處分行為可以是雙方法律行為，而且作為雙方法律行為的處分行為在實際生活中也屬于多數情形，而單方法律行為性質的處分行為則是少數。據此，在類型上，雙方法律行為性質的處分行為多以物權契約的形式顯現，前者是后者的上位概念；單方法律行為性質的處分行為則多以放棄質權、抵押權等形式顯現，前者亦是后者的上位概念。
對比負擔行為與處分行為的概念來看，負擔行為乃是設定債法上義務的法律行為，處分行為則是使某一權利直接移轉、設定負擔、變更或消滅的法律行為。這兩個獨立的法律行為，分別有其自身的要件和法律效果。比如，負擔行為有其自己的合意，這一合意在德國法中稱為Vertrag，其生效后的法律效果是設定債法上的義務。處分行為也有其自己的合意，這一合意在德國法中稱為Einigung。處分行為的生效除須具備合意以外，還須以有處分權、標的物特定為要件，其生效后的法律效果是使一項權利變更、移轉、消滅及設定權利上的負擔。再從整體法律體系來看，負擔行為一般僅適用于債法領域，而處分行為則適用于民法中所有涉及財產權利變動的領域，如物權移轉、債權移轉、知識產權的移轉。
二、“區分”的邏輯結構：分離+內在抽象+外在抽象 既然負擔行為與處分行為有如此差異，那么，兩者在法律概念上進行的區分就是理所當然的。然而，本書所謂的負擔行為與處分行為的區分，卻并非僅僅是指兩個行為在概念上的區分，而是包含三層含義：負擔行為與處分行為之間的分離原則(Trennungsprinzip)、負擔行為與處分行為之間的內在抽象(inhaltliche abstraktion)及外在抽象(auBedicheabstraktion)。需要說明的是，內在抽象和外在抽象結合起來，實質就是負擔行為與處分行為的抽象原則(Abstraktionsp-rinzip)。
(一)分離原則
所謂負擔行為與處分行為的分離原則，是指負擔行為與處分行為相互獨立，是兩個獨立的不同的法律行為。這正如梅迪庫斯所指出的，分離原則是在負擔行為之外另外存在的一個行為——處分行為。
(二)內在抽象
所謂負擔行為與處分行為的內在抽象，是限定于負擔行為與處分行為的抽象原則范疇下的概念。它是指負擔行為作為處分行為的法律原因(Rechtsgrund，causa)或原因行為，自處分行為中抽出，使處分行為不包含原因而有中立性。這正如德國學者所說的：“處分行為不包含原因”，“處分行為無須說明原因。”梅迪庫斯曾指出：“內在的抽象性，或稱內容上的抽象性，是指處分行為本身在內容上也是無目的的。這意味著處分行為的當事人無須就給與財產行為的目的達成一致。” 即，為什么進行處分行為的法律原因不被包括于處分行為中，而是被包含在負擔行為中。 保爾和施圖納也指出：物權行為是否需要一個作為原因的特定目的是內在抽象的問題。
(三)外在抽象
所謂負擔行為與處分行為的外在抽象，同樣是限定于兩個行為之間適用的抽象原則范疇下的概念。它是指處分行為的效力不依賴于作為其原因行為的負擔行為的效力。如保爾和施圖納指出的，處分行為在效力上是否依賴于負擔行為屬于外在抽象性問題。 梅迪庫斯也指出：抽象原則是指處分行為應當不論其是否基于有效的負擔行為而自行發生效力……抽象性有外在抽象性和內在抽象性之分。外在抽象是指處分行為的效力不以該行為以外存在的負擔行為的效力為前提。 外在抽象的具體內容是：第一，作為原因行為的負擔行為的欠缺或瑕疵，不影響處分行為的效力；第二，負擔行為的無效不能導致處分行為的無效。
