案情介紹
2008年11月1日23時許，犯罪嫌疑人楊某與田某在某燒烤店門前發生糾紛。離開后的田某感覺自己吃虧，便叫來隋某、任某二人幫忙。田某、隋某、任某三人手持削尖的鐵管，朝已躲進燒烤店操作間內的楊某沖去。楊某未從操作間的側門逃走，而是對沖進操作間的田某等人說:你們誰進來，我就捅死誰?！碧锬车热撕敛焕頃€是往里沖，楊某便從操作間內拿起尖刀和菜刀對用鐵管猛擊自己的三人進行反擊。其間，楊某還從田某的手中奪下了鐵管。在雙方打斗的過程中，田某的胸部、腹部各被刺一刀，左肩背部被刺一刀，后經搶救無效死亡；隋某頭部被砍傷，后經法醫鑒定為輕傷；楊某頭部、雙手等處被打傷，后經法醫鑒定為輕傷。
分歧意見
對于本案中犯罪嫌疑人楊某行為的定性，主要存在三種不同意見：第一種意見認為，本案屬于互毆案件，楊某在案發前能夠通過側門逃走卻不逃離，繼而選擇與對方打斗，主觀上存在傷害對方身體的故意，造成一人死亡、兩人輕傷，應構成故意傷害罪的結果加重犯。第二種意見認為，楊某面臨正在進行的不法侵害，使用刀具反擊的行為屬于防衛行為，但造成一人死亡的結果明顯超過必要限度，屬于防衛過當，應構成故意傷害罪。第三種意見認為，楊某的行為屬于對嚴重威脅自身安全的行兇暴力犯罪實施的特殊正當防衛，雖造成田某死亡，但并不構成防衛過當，故不涉嫌犯罪。
思考問題
1.行為人具有逃走可能性且事發前表露出傷害意圖，是否影響防衛的成立？
2.如何正確理解正當防衛的必要限度？
3.特殊防衛權的適用范圍如何界定？
案例分析
一、正當防衛的成立條件
依據我國《刑法》第20條，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。一般認為，構成正當防衛必須具備五個方面的條件:一是在防衛起因上以不法侵害發生為前提；二是防衛人須具有防衛意圖，即基于對不法侵害的明確認識，以制止不法侵害、保護合法權益為目的；三是防衛對象須是不法侵害者；四是防衛時間上不法侵害必須正在進行，而不是尚未開始或已經結束；五是防衛限度上要求防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。同時，我國刑法亦特殊防衛權進行了特別規定，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害者傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。因而對嚴重危及人身安全的暴力犯罪實施防衛時，并不存在必要限度的要求。
二、行為人有逃走可能性且存在言語威脅時防衛意圖的判斷
本案中，犯罪嫌疑人楊某躲進的燒烤店操作間有一個側門，其完全可以通過該門逃離來避免被毆打，但其并未選擇逃離，且田某等人沖進操作間對其毆打前宣稱“你們誰進來，我就捅死誰”，這是否反映其原本即有傷害田某等人的不法故意，從而缺乏防衛意圖，以致本案應認定為一起互毆案件。筆者認為，該結論顯然不妥。
一方面，正當防衛與緊急避險不同，后者屬于兩個法益之間的沖突，即所謂的“正對正”，從而刑法對其作出了“迫不得已”的條件限制，即在確實沒有辦法排除正在發生的危險時，才允許損害另一較小法益；而正當防衛是針對不法侵害的防衛，即所謂的“正對不正”，只要是出于對不法侵害的制止，刑法對防衛人是否還有其他手段避免不法侵害發生并未作出任何要求。故而，以楊某具有逃離可能性卻并不逃離為由，否定其行為成立防衛的可能，顯然是對正當防衛的法定條件附加了不當限制。
另一方面，楊某雖在拿刀砍刺田某等人前進行了言語威脅，聲稱“你們誰進來，我就捅死誰”，但這是在田某等人已經手持削尖的鐵管沖進操作間情形下所作的言語表示，此時其人身安全已經面臨重大威脅、田某等人的不法侵害已經發生，故而該言語威脅應視為制止不法侵害的正當手段，而非曲解為傷害田某等人的犯意之流露；且在該言語威脅時，楊某手中并無刀具，其是在田某等人不顧警告仍持鐵管向其沖來后，才在操作間尋得刀具進行反擊，由此亦可反映出其制止不法侵害以保護自身生命健康安全的防衛意圖。
三、關于正當防衛必要限度的界定
犯罪嫌疑人楊某系在田某等人持鐵管向其毆打的情況下才持刀反擊，其行為在防衛起因、防衛意圖、防衛對象、防衛時間上完全符合正當防衛的條件。然而，其持刀砍、刺的行為造成田某死亡，隋某、楊某輕傷的后果，這與正當防衛的限度要求是否符合易引起爭議。對于正當防衛必要限度的判斷標準，理論上存在不同學說，主要有基本相適應說、需要說、必需說、適當說。其中適當說是刑法理論的通說，其認為必要限度的確定，應當以防衛行為是否能制止住正在進行的不法侵害為標準，同時考慮所防衛的利益性質和可能遭受的損害程度，要同不法侵害人造成損害的性質、程度大體相適應。
實踐中，應結合不法侵害行為的危險程度、雙方的人員數量對比、防衛者自身能力的強弱、現場的客觀環境等進行綜合判斷。特別是對于必要限度的判定應基于防衛人的立場，充分考慮其當時當地所處的客觀環境及判斷能力。通常防衛人在面臨正在發生的緊迫的不法侵害時，其在極度緊張、驚慌、恐懼之下，難以像旁觀者那樣事后基于理性的立場對不法侵害的手段、強度、損害等進行準確的判斷，進而合理選擇適當的防衛方式，以對侵害人造成盡量小的損害去實現制止不法侵害的目的。此種設想不僅脫離實際，違背一般普通人的正常情感思維且不利于最大限度地鼓勵公民同違法犯罪作斗爭，有悖正當防止制度設置的目的。本案中，楊某持刀捅刺的行為造成一人死亡、兩人輕傷，而其本人因被毆打導致輕傷。從后果來看，楊某對他人造成的損害后果明顯超過其本人被毆打所致的損害，然則是否可以依此斷定其行為屬于防衛過當呢。顯然不能。楊某當時僅孤身一人，卻面臨田某等三人的圍毆，且后者均手持削尖的鐵管，通常即使三人赤手空拳的圍毆亦極易引發人身的重大損害，何況使用尖頭鐵管進行毆打。可以說，當時楊某的身體健康乃至生命安全已處于極度危險之中，且其身處狹小的燒烤店操作間，更難以躲避此種危險，在此情況下，其臨時拿起操作間內的刀具進行反抗，完全系制止不法侵害所需要，雖然造成死亡后果，亦與田某等人嚴重危及其人身安全的侵害手段及可能造成的損害程度相適應。
四、楊某的行為屬于正當防衛，不構成犯罪
我國《刑法》第20條第3款對于特殊正當防衛進行了規定，即對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害者傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。田某等人手持削尖的鐵管對楊某進行圍毆，從雙方人員力量對比、持械毆打可能產生的損害后果、現場相對封閉狹小的空間環境來看，田某等人毆打行為已經嚴重危及楊某的人身安全。故而，楊某持刀防衛，雖造成一人死亡、兩人輕傷但不屬于防衛過當，不構成犯罪。值得注意是，刑法對特殊正當防衛的范圍雖列舉了行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等不法侵害行為，但并非只要存在上述不法侵害即可行使特殊防衛權，該不法侵害必須屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，方可進行無過當防衛。因而，即使存在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等不法侵害，如果其不具有嚴重危及人身安全的暴力屬性，依然存在超出必要限度、成立防衛過當的可能。
當前司法實踐中較為普遍地存在著兩種誤區:一是如果雙方事前存在糾紛和互毆，通常即認定雙方均有不法侵害的故意，進而排除正當防衛的適用。然而即使案發之初存在互毆，仍然可能出現一方停止侵害或喪失侵害能力而另一方仍然繼續加害等情形，此種條件下絕對排除正當防衛的適用無疑不利于法益保護。二是以結果作為判斷是否正當防衛的標準。如果事后來看，不法侵害對防衛人造成的損害結果輕微，而防衛人對侵害人卻成了重傷或死亡的重大損害，則通常會被認定為防衛過當。此種以結果論的判斷方法，顯然是對不法侵害的危險程度、侵害手段、防衛時的客觀環境等因素未加綜合考量下的結論，未免失當。
涉及法條
《刑法》第20條、第234條
原文載《刑法案例與規范》，李永升主編，中國法制出版社，2017年12月第一版，P16-19.
整理：蘇州市公安局信訪處“不念，不往”。
