來源 ｜ 作者授權公眾號“法律講壇”發布
作者 ｜ 吳泉律師 江蘇東銀律師事務所
一、典型案件
南京的葉女士于2014年6月份在江寧某樓盤大幅降價時看中一套商品房，當即與開發商簽訂了《商品房認購協議書》，并按約定交了5萬元的購房訂金。但到具體簽訂購房合同時，因對住房設計、居住環境、配套設施等諸多問題不滿意，葉女士不想買這套房了，隨即向房產商提出了退還定金的要求，但被開發商拒絕。
開發商認為：《認購書》是房地產銷售的慣例。《認購書》既賦予購房認購權，也賦予了放棄權，并非強制購買預定房。再有，開發商已按證明單為購房人保留了所選定的房屋，且未變動房價，不存在任何過錯，而購買人未在認購書約定的時間內與開發商簽訂合同，屬于購房者違約，根據約定，放棄購買房屋系購房者單方違約，故無權要求返還定金，開發商有權沒收定金。
雙方因無法協商解決最后走上了法庭。本律師受葉女士委托在江寧開發區法庭代理了此案。
本律師認為：《認購書》僅表明葉女士有購房意向，而非購房合同。理由有兩點：
1、根據我國法律有關規定，房屋買賣契約，須經主管機關登記才有效。而《認購書》作為一份意向書顯然不需房屋土地部門備案。
2、開發商在葉女士尚未見到房屋買賣契約、協議書及補充協議的前提下，即要求其必須簽約成功，否則扣除訂金，顯然違背了合同訂立的自愿和公平原則。
本案在江寧法院開發區法庭經審理認為：《認購書》備注欄雖有按時到指定地點辦理簽約、愈期視為放棄訂購權、訂金不予退還之條款，但當事人葉某在雙方約定期限內已多次與房屋銷售人員對購房契約的具體條款進行協商洽談，未達成購房契約系由于雙方分歧較大。故開發商在與預購方未達成購房契約的前提下，扣留后者的購房預付款無事實及法律依據。
最后，在法庭主持調解下，當事人葉某也為了能夠盡快取得定金與開發商達成調解協議，當即退還了葉女士預付的4萬元定金。
二、律師分析
本律師在辦理了大量的退房、退定金的商品房預售合同糾紛案件后，總結認為：在買房者簽訂商品房認購書后，如果有以下情形的，可主張解除雙方簽訂的認購協議，并要求開發商退還購房定金。
1、購房者為非南京戶口，不能提供一年以上社保證明或者納稅憑證的，通常開發商會私下允諾通過其他途徑為買房者辦理相關證明，所需費用由購房者提供且沒有正規發票，這種情形存在著銀行審批貸款的風險，有許多購房者就因此而無法獲得銀行貸款，而開發商會將這種風險由購房者來承擔，一旦無法獲得銀行貸款就會不斷要求購房者全額支付購房款，否則即會沒收定金或者首期款并要求購房者承擔違約責任。這種情形本律師認為屬于雙方明知故犯，開發商惡意誘導購房者，購房者可主張解除解除認購協議，并要求開發商退還定金。實踐中各級法院也支持本律師的上述代理意見。
關于南京限購的相關延伸：
2011年2月19日，南京出臺“限購令”，其中要求：對已有1套住房的本市戶籍（不包括溧水、高淳）居民家庭、能夠提供1年以上（含1年）納稅證明或社會保險繳納證明的非本市戶籍居民家庭，可新購1套住房（含新房和二手房）；對已擁有2套及以上住房的本市戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非本市戶籍居民家庭、無法提供1年以上（含1年）本市納稅證明或社會保險繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市市區內向其銷售住房。
2014年9月21日，南京發布的《關于保持我市房地產市場健康發展的通知》中，及新版“寧七條”， 通知要求，在全市范圍內即日起購房不再需要提供購房資格證明。至此，長達3年7個月的南京限購令，正式畫上了句號，南京市民購房就不再需要開具購房資格證明。
但限購解除之前，有購房者因無法開具購房資格證明無法獲貸，導致未能購房成功的，依然可起訴主張解除認購協議，并要求開發商退還定金。
2、購房者對小區周邊環境了解不夠，開發商也明知卻不事先主動履行告知義務，導致簽訂認購書并繳納定金后，購房者要求退還定金。可主張開發商未履行合同的附隨義務，在協議簽訂中未盡誠信義務，解除合同，退還定金。
3、簽訂認購書后，雙方經協商無法就正式《商品房買賣合同》的主要條款達成一致，可要求解除認購協議，退回定金。本律師根據相關法律認為：認購書只是對整個購房合約的基礎性約定，通常只有房屋信息，面積，價格、超過約定時間不簽訂合同定金沒收等條款，對于其他很重要的諸如交房條件、交房時間、違約責任等待根本沒有約定，因此只要購房者履行了后期的《商品房買賣合同》的磋商義務，即可根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若于問題的解釋》第四條的規定，因不可歸責于當事人雙方的事由導致商品房合同無法達成一致，雙方無法簽訂正式商品房買賣合同的，應當解除商品房認購協議，定金予以退回。此種情形，本律師在辦案實踐中最為常見，也為法院經常采用。
近來，有很多購房人打電話咨詢，說在交定金時售樓小姐承諾的很好，可當簽訂正式合同時，在合同上卻沒有以前的承諾，當提出要求補充合同內容或不行要求退定金時，售樓小姐往往說合同不能改，定金也不退，購房者很是無奈。尋求律師幫助。
三、給購房者的法律意見
本律師通過實踐代理，提供下面解決方法，僅供大家參考：
首先，在交定金時，要求看正式合同文本，要看已填寫完畢的合同樣本，最好是別人簽過的合同，看有無他們的承諾內容，如沒有，就是存在開發商虛假宣傳，這是決定交不交定金的問題。
其次，如果交了定金后一定要在定金合同約定時間內去看合同(如果去晚了，開發商就說你違約了，定金就不可能退了)，如合同存在苛刻條款和無原先承諾，決定不要的時候，不要說不要，只說要求修改合同，要求合同內容符合自己的要求，開發商肯定不愿意，這時你就可根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“ 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人”。因雙方就合同條款無法達成一致，不屬任何一方原因，所以就可以要求退定金了。
這樣做完全符合法律的規定。如果售樓小姐說自己作不了主，需要請示再答復時，要求售樓小姐更改簽訂定金合同中簽正式合同日期，以后再來再說。如果售樓小姐即不同意更改也不退定金時，當天直接到市消費者協會投訴，保留來交涉情況證據，將來一旦訴訟解決，這就是有力證據，打官司也不怕了。
四、法條指引：定金的法律規定
到目前為止，涉及到定金的法律規定有下：
《合同法》、《擔保法》、《擔保法司法解釋》、《商品房買賣合同糾紛司法解釋》。部門規章有：《商品房銷售管理辦法》等。
《中華人民共和國合同法》第一百一十五條 對定金問題規定如下：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
《中華人民共和國擔保法》第八十九條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
《中華人民共和國擔保法司法解釋》第六部分第一百一十五條 當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。
另外，建設部的《商品房銷售管理辦法》規定：“符合商品房銷售條件的房地產開發企業，在訂立商品房買賣合同之前，向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款，當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用”。
