| 利用“木馬”病毒侵占他人信用卡款項構成盜竊罪 |
| 2015.4.22人民法院報 |
| 劉建章 皇真理 高陽 |
【案情】
2013年2月，湖南省臨武縣的唐某（男，16歲），與鄧某某（男，17歲）、曹某（男，17歲）合伙出錢在網上購買了一套木馬程序，這種木馬程序可以用來制作“釣魚”網頁，通過后臺程序修改交易數額、實施轉賬等功能。
同年2月28日，唐某等三人在湖南省臨武縣鑫源商務酒店開了一個房間，唐某和曹某分別帶了一臺筆記本電腦，鄧某某則利用賓館客房里的臺式電腦登錄互聯網，并注冊了一個“魔獸世界”網絡游戲賬號，進入到游戲里面后不斷刷屏叫賣游戲幣。不久，被害人張風在游戲里同鄧某某進行聯系，雙方約定好通過“5173”游戲交易平臺以60元10萬游戲幣進行交易。隨后，鄧某某讓張風點擊已被其設置帶有“木馬”病毒程序的假“5173”網絡鏈接。同時，唐某用筆記本電腦登錄到該網絡鏈接并假冒該網站客服，曹某在另一臺筆記本電腦上將做好的付款單賬號激活碼連同帶有“木馬”病毒程序的壓縮包發給鄧某某，鄧某某將2元的激活碼在后臺修改為9999元，以開始交易為名讓張風在假冒的“5173”游戲交易平臺點擊激活碼，將張風銀行卡里的9999元順利通過“木馬”程序自動轉到自己提前申請好的不記名“盛付通”賬戶上。隨后，唐某等三人又采用相同的手段將張風銀行卡里剩余的款項轉走，共非法取得張風銀行卡資金12559元。后該款被唐某等三人揮霍。
【分歧】
本案犯罪事實清楚，涉及的主要問題是在信息時代利用網絡犯罪時罪名的認定。本案中三名被告人在非法占有他人財產時，先是使用欺騙手段獲得被害人的信任進行網上交易，后又使用秘密手段修改交易金額轉移其款項。那么，三名被告人的行為究竟應定詐騙罪還是盜竊罪呢？
一種意見認為，應當認定為詐騙罪。三被告人通過設置帶有“木馬”病毒程序的虛假網游交易平臺，通過遠程控制的方法，取得被害人信任與其進行交易，主觀上具有非法占有的目的，客觀上采取了隱瞞真相、虛構事實騙取被害人進行游戲幣交易的手段。由于被害人是自愿點擊被告人提供的網頁激活碼，所以信用卡只要通過帶有“木馬”病毒的程序進行交易，就代表信用卡內所具有的款項已被三被告人實際控制，故三被告人的行為符合詐騙罪的構成要件。
第二種意見認為，應當認定為盜竊罪。雖然三被告人在取得財物之前使用了欺騙手段，但是這種欺騙并沒有使控制者主動自愿將款項交付被告人，而是因為被告人使用了秘密竊取手段才獲得款項。因此，三被告人的行為應認定為盜竊罪。
【評析】
筆者同意第二種意見。詐騙罪和盜竊罪都屬侵財型犯罪，詐騙罪一個重要特征，就是必須要行為人刻意制造欺詐行為，使得被害人因此產生認識錯誤，從而使得財物轉移與獲得。而盜竊罪一個重要特征，就是行為人以隱秘方式暗中竊取他人財物，沒有他人“自愿”處分財物的行為。行為人是采用欺騙手法使財物控制者受騙，還是采取秘密竊取的方式取得財物，是區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵。
通常情況下，區分詐騙罪與盜竊罪并不困難，但對于既采用了欺騙手段，又采用了秘密竊取手段取得財物的情形，就應看財產所有人或持有人、管理人是否有處分財產的意思和行為，也就是說，行為人取得財產，到底是人竊取的，還是持有人“自愿”處分的結果。
在這種情形下，判定行為人構成詐騙罪還是盜竊罪，主要是看行為人非法占有財物時起關鍵作用的手段。所謂關鍵手段，即行為人賴以實質或永久性占有財物的直接方式。即使行為人采用了欺騙手段，使他人相信了某種虛假事實，從而陷入了某種錯誤理解，甚至上當受騙，但只要財物控制人因某種原因未能“自愿”交出財物，就沒有完成詐騙罪的構成要件。只有為了繼續得到財物，行為人又實施秘密竊取的手段，實際上就是通過實施詐騙行為為手段，為最終實現盜竊目的創造方便條件，而對財物的取得方式，最終還是靠秘密竊取來完成的，構成盜竊罪。
本案中，被告人利用該虛假網頁誘騙被害人進而獲得其所有款項的行為貌似詐騙，但并不等同于被告人非法占有了所有信用卡內款項，因為其采用欺騙手段，只是為下一步竊取被害人所有款項創造條件，被告人利用“木馬”病毒程序進入到被害人銀行卡內查看其余額，并在后臺修改被害人并不知情的付款數額，隨后該款項即自動轉入被告人控制的賬戶，被告人完成了以非法占有為目的，秘密竊取數額較大公私財物的過程。因此，在整個過程中，被害人并沒有主動自愿將款項交給或者轉給被告人，被告人是利用被害人要進行網游交易購買游戲幣的方式，秘密竊取了被害人的財物。因此，被告人的行為應定性為盜竊罪。
（作者單位：河南省焦作市中級人民法院 博愛縣人民法院）
