導(dǎo)語(yǔ)
7月1日，新修訂通過(guò)已久的《老年人權(quán)益保護(hù)法》正式實(shí)施。新法規(guī)定，“與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問(wèn)候老年人”，就在昨天，首例應(yīng)用新法的判決就已經(jīng)出爐。這也被媒體解讀為“常回家看看寫入法律”，“不常看望老人將屬違法”。并且，理所當(dāng)然的，對(duì)這一條款的爭(zhēng)議聲音又響了起來(lái)。
…[詳細(xì)]“常回家看看”條款是一種倡導(dǎo)性的“軟法”
對(duì)“常回家看看”條款的批評(píng)
如同草案征求意見(jiàn)、立法獲得通過(guò)時(shí)那樣，在法案正式開(kāi)始施行時(shí)，“常回家看看”條款招致了很大的爭(zhēng)議。批評(píng)的聲音大致有三種：
首先，有人認(rèn)為這屬于“立法迷信”。佛山市著名法律學(xué)者王學(xué)堂就持這個(gè)觀點(diǎn)，在他看來(lái)，“天下事不難于立法，難于法之必行。簡(jiǎn)單的法律條文自然能夠輕易出臺(tái)，但能真正解決空巢老年的問(wèn)題么？”王學(xué)堂認(rèn)為這跟“醉駕情勢(shì)嚴(yán)峻，于是醉駕入刑；欠薪問(wèn)題突出，于是惡意欠薪入罪”是一樣的，屬于頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳，靠嚴(yán)刑峻法不能從根本上解決問(wèn)題。許多網(wǎng)友也認(rèn)為，精神層面的問(wèn)題不能靠法院來(lái)做出裁決，如果孩子就是不愿回去，那鬧到法庭上、判其必須常回家看看也無(wú)助于解決問(wèn)題，回去只能吵架。
其次，許多人認(rèn)為“常回家看看”條款沒(méi)有實(shí)施細(xì)則，無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，也沒(méi)有可行性，因而沒(méi)有意義。比如，多久探望一次才算合法？如何界定探望和問(wèn)候的區(qū)別？違法將受到怎樣的處罰？法律條款上都沒(méi)有明確說(shuō)明。在不少人看來(lái)，這不符合法律應(yīng)當(dāng)有的明晰性和強(qiáng)制性。王學(xué)堂更是諷刺稱：“常回家看看式立法使立法很大程度上成了文本，成了非EXE文件，成了笑話。”
最后，有法律學(xué)者壓根就認(rèn)為“常回家看看”條款是過(guò)了界，把法律泛道德化，是對(duì)私生活的管制，“是公權(quán)力對(duì)私人空間的再度干預(yù)和干涉”。而且，有人認(rèn)為“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”這種反市場(chǎng)化的規(guī)定，根本無(wú)助于讓職工常回家看看。因?yàn)橐坏┻@個(gè)條款嚴(yán)厲實(shí)行，用人單位說(shuō)不定就根本不會(huì)招外地人了。
…[詳細(xì)]但作為倡導(dǎo)性的“軟法”，強(qiáng)制性本來(lái)就不是特征，不回家不等于就是違法
以上幾種批評(píng)的聲音都有道理，不過(guò)也都有一個(gè)同樣的問(wèn)題，就是把法的強(qiáng)制性作為預(yù)設(shè)前提了。但實(shí)際上，并不是所有的法都必須強(qiáng)制實(shí)施的，有些法律，就可以是倡導(dǎo)性、宣示性、號(hào)召性的。在法學(xué)術(shù)語(yǔ)中，這被歸類于軟法（soft law）。所謂軟法，就是區(qū)別于“硬法”，不具有嚴(yán)格約束力和強(qiáng)制力的規(guī)則和法律。各種人權(quán)類的公約就屬于軟法。軟法可以告訴你該做些什么，什么是善，但其邏輯結(jié)構(gòu)往往不夠完整，不能運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。
像《老年人權(quán)益保護(hù)法》里的“常回家看看”條款，它就是不需要細(xì)則的，它只是告訴你應(yīng)當(dāng)回去看老人，用人單位就該為職工創(chuàng)造探望老人的機(jī)會(huì)。而怎樣才叫做經(jīng)常，怎樣才叫探望、問(wèn)候，并不需要法條說(shuō)得一清二楚。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)條件千變?nèi)f化，有些人長(zhǎng)期回不了家，但并不是因?yàn)椴辉副M孝，而是確屬身不由己，或?qū)贄l件限制，個(gè)中原因可能各不相同。做不到“常回家看看”，并不意味著子女對(duì)老年人負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕贍養(yǎng)、扶養(yǎng)，是不是構(gòu)成違法則應(yīng)取決于老年人有沒(méi)有要求子女“常回家看看”的意愿和必要，以及后者是否具有“常回家看看”的現(xiàn)實(shí)可能。
那么，這種近似道德說(shuō)教而強(qiáng)制性比較弱的條款，為何非要“入法”呢？這主要是因?yàn)槟觊L(zhǎng)老人缺少子女關(guān)懷是社會(huì)普遍狀況，“常回家看看”條款具有較強(qiáng)的公共性，將之入法，使其具有一定的法律剛性，對(duì)社會(huì)生活和社會(huì)秩序或許有一定的積極作用。
…[詳細(xì)]類似性質(zhì)的法律在國(guó)外也存在
在不少國(guó)家的法律條文中，也有這種類似的精神贍養(yǎng)的條款。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定“有勞動(dòng)能力的成年子女，應(yīng)贍養(yǎng)其無(wú)勞動(dòng)能力需要幫助的父母，并關(guān)心他們。”《法國(guó)民法典》第210條規(guī)定“如應(yīng)當(dāng)給予贍養(yǎng)費(fèi)的人證明其不能支付的，家事法官得在查明情形后，命令該人將其應(yīng)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)的人接至家中，給予衣食、心靈感應(yīng)。”
而像北歐等福利國(guó)家，基于其國(guó)內(nèi)的優(yōu)越條件，其實(shí)施的條款甚至遠(yuǎn)比中國(guó)的來(lái)得剛性。瑞典、芬蘭等國(guó)的法律中，都有有關(guān)子女對(duì)父母精神贍養(yǎng)的具體要求，以保證老人們晚年的幸福。這些要求以量化的方式具體規(guī)定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應(yīng)當(dāng)與父母接觸的時(shí)間和次數(shù)；連子女與父母談話的忌語(yǔ)都受到限制，從而最大限度地從立法上保證贍養(yǎng)行為的質(zhì)量。
…[詳細(xì)]02 “常回家看看”入法最現(xiàn)實(shí)的功能是給老人提供法律救濟(jì)
“常回家看看”未入法之前，多起訴訟判決對(duì)老人一方不利
或許有人仍然懷疑，“常回家看看”入法既然沒(méi)有多少?gòu)?qiáng)制性，那是不是真的存在所謂的積極作用呢？
“常回家看看”能夠真正幫到孤獨(dú)的老人嗎？
可以肯定地說(shuō)，這種積極作用是存在的。不妨先看看新法實(shí)施以前關(guān)于精神贍養(yǎng)方面的一些具體案例：
2002年11月，廣東一位楊老伯到法院提起訴訟，要求兒子每年分11個(gè)星期給自己打掃衛(wèi)生、煮飯、洗衣服，同時(shí)要每月打電話或當(dāng)面與他談心。結(jié)果被法院駁回，理由是“這些問(wèn)題屬于倫理道德調(diào)整的范疇，對(duì)法律來(lái)說(shuō)過(guò)于瑣碎，不便調(diào)整”。
2005年7月，濟(jì)南一位老人提起訴訟，稱女兒不來(lái)看望，感到十分孤獨(dú)、精神難以得到慰藉。法官駁回請(qǐng)求，因“老人要求兒女定期探視于法無(wú)據(jù)”。
2007年12月，北京一位老太太向法院提起訴訟，要求6個(gè)子女每月給付她贍養(yǎng)費(fèi)200元，并每人每月至少回家探望自己3次，每次不少于1個(gè)小時(shí)。結(jié)果法院讓其撤訴，理由是“子女如果不履行的話，需要承擔(dān)什么樣的責(zé)任目前在法律上尚無(wú)相關(guān)規(guī)定，只能靠道德準(zhǔn)則來(lái)調(diào)整”。
換言之，盡管許多法官同情老人的境遇，但苦于沒(méi)有相應(yīng)法律，并不能支持老人們的請(qǐng)求。雖然也有一些判決支持了老人，由于沒(méi)有明確的法律依據(jù)，實(shí)行的結(jié)果也頗有疑問(wèn)。
…[詳細(xì)]“常回家看看”條款實(shí)行后，法院支持老人就有了依據(jù)
如今，“常回家看看”入法。盡管沒(méi)有細(xì)則，盡管沒(méi)有明文要求子女究竟如何“常回家看看”，但到了法庭上面，法官就可以按自己的理解為獨(dú)居老人提供支持。在7月1日無(wú)錫發(fā)生的首例新法判決中，77歲老太儲(chǔ)某將發(fā)生矛盾、不來(lái)贍養(yǎng)的女兒、女婿告上法庭，法院在協(xié)調(diào)未果的情況下，便依新法判處被告女兒馬某每?jī)蓚€(gè)月至少需至儲(chǔ)某居住處看望問(wèn)候一次，端午節(jié)、重陽(yáng)節(jié)、中秋節(jié)、國(guó)慶節(jié)、元旦節(jié)這些節(jié)日，馬某也應(yīng)當(dāng)至少安排兩個(gè)節(jié)日期間內(nèi)對(duì)儲(chǔ)某予以看望。而一旦法律判決子女承擔(dān)贍養(yǎng)及看望等義務(wù)，子女不履行法律判決義務(wù)，法院可依據(jù)拒不履行法院判決罪，對(duì)子女量刑。
可以說(shuō)，新法的實(shí)行，盡管沒(méi)有具體規(guī)定如何才是“常回家看看”，“不回家”也不代表著就違法。但對(duì)處于弱勢(shì)地位的老人而言，新法仍將是打官司時(shí)對(duì)付“不孝子女”的有力武器。
…[詳細(xì)]結(jié)語(yǔ)
不必把“常回家看看”入法視為一種立法迷信，但也不能對(duì)其改善老人獨(dú)居現(xiàn)狀有太大期待，要實(shí)現(xiàn)“常回家看看”，最終還需依賴經(jīng)濟(jì)、社會(huì)成功轉(zhuǎn)型。
