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新刊首發 李在全| 制度變革與身份轉型(上)

作者為中國社會科學院近代史研究所副研究員
原文載《近代史研究》2015年第5期,注釋從略



·專題論文·

制度變革與身份轉型
——清末新式司法官群體的組合、結構及問題(上)

李在全


  中國現代司法肇始于清末新政時期。隨著清末新法制的頒行和新式司法機構的創設,一批新式司法人員產生了,司法官是其中主體與關鍵部分。那么,現代中國首批司法官是如何產生的,其群體之基本結構、特點為何,就成為中國近代法律史上值得考究的問題;進而言之,若將該群體置于中國從傳統到現代轉變的歷史脈絡中,解答此問題,無疑亦是解答在傳統與現代之間人員如何承續、轉化的問題,至少能提供局部的也是實證性的答案。

新式司法機構籌建與群體組合

  光緒三十二年丙午官制改革中,清廷新設法部、大理院,“刑部著改為法部,專任司法;大理寺著改為大理院,專掌審判”,沈家本出任大理院正卿。以沈氏為首的大理院可謂中國第一個具有現代意義的司法審判機關。由于司法權限不清,大理院與法部矛盾日劇,引發“部院之爭”,光緒三十三年四月清廷以沈家本與法部右侍郎張仁黼對調的“平衡術”息止此爭。離任之前,沈家本言及籌組大理院的艱辛,云:“自去年十月以來,僅就素所深知者,于法部及各衙門前后奏調七、八十員,以為開辦之基礎,綢繆數月,粗有端倪。”在選官沒有制度規定的情況下,沈氏只能在“素所深知者”中調用,這項工作主要包括甄留原有的大理寺人員和奏調其他部院的人員。
  張仁黻任職時間甚短,是年七月調任吏部右侍郎,以英瑞繼任;同年九月清廷任命定成署理大理院正卿,十一月正式補授。定成任職至宣統三年十一月,即清帝遜位前夕,其后由少卿劉若曾代之。長官雖有變動,但隊伍組建未曾中輟,從檔案中一份名單可見大理院人員構成之一斑。
  該院人員主要來源于三部分:原大理寺、法部及各衙門、留洋歸國者,其中絕大部分來自法(刑)部。當時法部就奏曰:“臣(法)部實缺人員經各衙門奏調者不少,而以大理院奏調為尤多,大理院職司審判,創立伊始不能不取材于法部。”關于大理院選官標準,上述奏折也說:“必須法律精熟,才優聽斷者,方能勝任。”換言之,即法律學識與審判經驗并重(實不盡然,詳下文)。此后,大理院的制度設置沒有大變化,至光緒三十四年,人員也基本完成配置。在清末大理院這一司法機構中,宣統元年之前奏調人員可謂早期人員,他們構成了該機構人員的“基本盤”。
  清末官制改革包括中央與地方兩個層面。光緒三十三年五月奕劻等人上奏地方官制改革方案,此案重點有二:“分設審判各廳,以為司法獨立之基礎”,即各省設立高等、地方、初級審判廳,作為獨立于行政系統之外的專門司法機關;“增易佐治各員,以為地方自治之基礎”,即各省府廳州縣增改佐治官員,使其組織議事會和董事會,作為地方自治機構。具體落實到地方司法體制改革,要點是:改各省按察司為提法司,原按察使改稱提法使,掌管地方司法行政事務;各省分設高等、地方、初級審判廳,負責地方各級司法審判事務。《實際上,這是中央司法機構設置改革在地方的延伸。方案旋即獲準,并決定從東三省“先行開辦”,直隸、江蘇兩省“擇地先為試辦”,其余各省“統限十五年一律通行”。
  在清末地方官制改革的背景下,推行司法獨立、籌設各級審檢廳作為(法部會同)各省督撫必須辦理的、事關預備立憲的重要內容,開始付諸實施。此項事務,直隸、京師(除大理院外的各級司法機構)、東三省走在全國前列。
  庚子事變后,袁世凱繼李鴻章出任直隸總督兼北洋大臣,積極推行新政。對司法改革,袁氏曰:“司法獨立,萬國通例。吾國地方官兼司聽斷,救過不遑。近今新政繁興,諸需整頓,亟宜將司法一事,分員而治,各專責成,以漸合立憲各國制度。”袁氏重視網羅包括法政人在內的新式人才,于光緒三十二年就組織相關人員擬定章程,在天津府和天津縣籌辦新式司法事宜。次年二月十日正式開辦,天津府設高等審判分廳,天津縣設地方審判廳,天津城鄉分設鄉讞局四處;將訴訟案件分為民事、刑事兩類,等等。關于司法人員,袁氏奏曰:“所有兩廳及讞局辦事人員,就平日研究讞法暨由日本法政學校畢業回國之成績最優者,并原有府縣發審各員,先令學習研究,試驗及格,按照分數高下,分別派充。故人爭濯磨,尚無濫竽充數之事。”對新式司法的成效,袁氏也得意地說:“現經試辦數月,積牘一空,民間稱便。”事實上,袁氏所言存自我粉飾之意。從一份天津各級審檢廳司法官簡明履歷檔案來看,共63人中,受過新式法政教育者7人,此中包括日本畢業者3人,所有人員無不擁有傳統功名,不過多數是較低級功名者。若仔細分析,其中光緒三十三、三十四年到廳任事者33人,宣統年間到廳任事者30人;受新式教育者7人中,光緒三十三、三十四年到廳者僅2人,其中1人為日本畢業生,宣統年間到廳者5人,其中2人為日本畢業生。顯然,事實上天津司法機構中新式人員很少。
  京師司法改革也在推進中。光緒三十三年八月,法部預保京師高等、地方審檢廳長官人選,接著,指派“高等裁判員六人,地方裁判員二十人,檢察廳員六人”,很快又“續派地方裁判、高等裁判各三人”。十一月,京師各級審判廳“已組織完全,預備定期開辦”。法部在奏陳京師各級審判廳成立情形時,對任用司法官一項,奏道:“任用法官較之別項人才倍宜審慎,其有熟諳新舊法律及于審判事理確有經驗者,自應酌加遴選以備臨事之用……此項人員不分京外實缺及候補候選,均經采訪確實,并次第傳見,詳細甄擇。”京師各級審檢廳完備的人員名單,無從詳考。從一檔館藏的一份名單看,共87人,調派時間是光緒三十三、三十四年,由此可推斷這是一份早期的京師審檢廳人員名單。87人中,除3人外,84人均有履歷信息,幾乎均為候補、候選人員,很多人擁有出身功名:舉人8人,其余多為較低功名者,如監生、生員(廩生、附生)等。很明顯,他們多為官僚體制中品級較低者。值得注意的是,87人中無法政畢業生,可見在早期京師各級審檢廳中,除大理院外,新式人員也很少。
  東三省為清廷“龍興”之地,自是格外重視。光緒三十三年三月,清廷改盛京將軍為東三省總督,任命徐世昌為總督。籌組審檢廳是東三省新政的重頭戲,徐氏認為“司法部分,關系至重,法律改良,此為緣起,極其效力,可以平熄亂黨,收回法權。奉省初立法庭,外為列邦所注目,內為各省所取資。”基于東三省實情,徐氏決定設廳步驟:由奉天始,次為吉林,最后為黑龍江。奉天審檢廳之籌設安排,先于省城設立高等審判廳一所,于奉天府設立地方審判廳一所,于承德、興仁兩縣地方按巡警區域分設初級審判廳六所,各廳均附設檢察廳。關于司法人員,徐氏奏:“有熟諳新舊法律及于審判事理確有經驗者,不分京外實缺及候補候選,或系奏咨調用,或系留俸當差,人員均經切實考察,詳細甄擇。”至光緒三十四年底,共有35人被派署為奉天各級審檢廳司法官。吉林審檢廳籌設于光緒三十四年,籌設方式與奉天大同小異,各廳人員均經“詳細甄擇”,呈請札委。從宣統元年三月吉林在職各級審檢人員資料來看,共41人。黑龍江情況有些特殊,鑒于該地“人民本稀,詞訟尚簡”狀況,各級審檢廳“應請暫緩設立”,解決辦法是“于各府廳縣各設審判員,幫同地方官審理詞訟案件,并于各道設司法股委員,幫同各道核轉該管所屬地方各案件,以期分理,而歸詳慎”,可見仍是行政兼理司法,黑龍江審檢廳的籌設實際上延至宣統年間。
  大體而言,宣統元年之前,地方各級審檢廳已初設,但數量甚少。據憲政編查館宣統元年四月報告,籌辦審檢廳的省份,“其早經開辦,則惟直隸、奉天”,新式司法官自然也很少;不過,憲政編查館對新式審檢廳的司法成效,頗為自詡,云:“以臣等聞兼所及,該兩省審判立于州縣之外,不獨斷結迅速,人民稱便,即教民外人遇有訴訟亦多照章陳訴,就我范圍尚無窒礙。”
  在清末各種公文中,法部、大理院等部門往往宣稱,司法官選用標準是“熟諳新舊法律、于審判確有經驗者”。顯而易見,這一標準很籠統,彈性很大。從任用實際過程看,主要由相關機構(如法部、大理院、各省督撫、提法司等)長官通過分派、奏調、札委等方式進行。在這種無章可循、制度準則缺失的狀況下,長官個人主觀因素凸顯;加之,清末新政時期各種職官改制、裁并等原因,確實帶來司法官任用上的諸多弊端。時任大理院推事的唐烜觀察到:大理院“新設各庭,除正審官外,大半由夤緣而來。或調自外衙門者,或調自京外官者,即法部舊人亦非平素勤事者流。”大理院司法官選任情況尚且如此,京外各地可想而知。
  清末司法改革之初期,司法官任用出現這些弊病,其實是清末新政中人員任用紊亂的局部體現。時人觀察到,清末新政之前,人員任用基本有章可循、依規分發,但新政后,先前人員任用規則受到很大沖擊與破壞,“自總署改外部,商部、警部、學部接踵而興,用人行政本無軌轍之可循,移文提取動輒數十百萬,指名奏調動輒數十百人,奔走小吏夤緣輻輳于公卿之門,投其意向所趨,高者擢丞參,次者補郎員,人不能責其徇私……于是造謀生事,外擾亂郡縣,內攘奪六部之權。”此時供職于學部與巡警部的許寶蘅也察覺:“近來辦事外觀似較舊時各衙門為振作,而無條理,無法度,任意為之,其弊尤大也。”清廷也承認:新政中所任用者很多為“奔競之人”。可見,人員任用紊亂是清末新政中的常見現象,這就不難理解前述司法官任用弊病了。
  但通過考試規范司法官選任問題,已提上清廷的議事日程了。光緒三十四年八月清廷頒布《欽定憲法大綱》及“九年籌備清單”,清單規定:各省省城及商埠審檢廳必須于宣統二年設立。宣統元年十二月,憲政編查館奏準《法院編制法》,明確考試為選任司法官的主要渠道,同時奏準配套的《法官考試任用暫行章程》,規定:嗣后考試任用司法官時,務須遵守暫行章程,不得稍存寬假;京外已經設立的各級審檢廳,也應于宣統二年舉行第一次法官考試后,定期將各廳員按照章程所定科目補考,分別淘汰或留用。針對各地審檢廳初設的實際狀況,法部也規定了過渡性舉措:凡非推檢者,未經照章考試,無論何項實缺人員,不得奏請補署司法官各缺;現有候補推檢者,由堂官查驗,以其是否“通曉法律,長于聽斷”為依據,奏請任用;現懸各缺,如無前項人員,仍須“欽遵定章任用”,即經過考試才能任司法官。
  經多方籌備,清政府于宣統二年六月至九月舉行中國歷史上第一次全國規模的司法官考試,主考場設在京師,在較偏遠的四川、云南、廣西、新疆、貴州、甘肅等地設立分考場。考取情況如下:京師,錄取561名,最優等是誠允等83名,優等是沈桂華等193名,中等是莊樞元等285名;四川,錄取130名,最優等是王秉璠等5名,優等是張仲孝等40名,中等是王開棣等85名;云南,錄取26名,最優等是鄭溱等8名,優等是吳起鑾等12名,中等是周葆忠等6名;廣西,錄取32名,最優等是劉庚先等9名,優等是楊家瑄等6名,中等是陳用光等17名;新疆,錄取8名,優等是廖振鴻等2名,中等是方常善等6名,無最優等人員;貴州,錄取42名,最優等1名(楊焜),優等是梁清等3名,中等是韋可經等38名;甘肅,錄取42名,最優等是王國柱等11名,優等是金星拱等8名,中等是胡鏡清等23名。總計錄取841名。這些考取人員,除少數人外,絕大部分被派往各地審檢廳實習,成為清末新式司法官群體的主體部分。雖實習期未滿,清廷即被推翻,此次司法官考試的績效未能得到充分呈現,但其開啟了中國司法官考選的先河,標明了現代中國司法官選任的規范化、制度化方向。

群體結構分析

  從光緒三十二年至宣統元年,新式司法官多為零星選任,人數不多;及至宣統二年司法官考試及其后分發各地實習,人數迅速增加,群體頗具規模。無疑,宣統二年司法官考試對該群體組合作用甚大,可以說是一個標界。故可以此事為標界點,把清末司法官群體分為前后兩個時期進行分析。
  第一時期,即宣統二年以前的司法官群體,主要集中在大理院、京師各級審檢廳、直隸(天津)、奉天、吉林等地的審檢廳。根據筆者查閱到的資料,有名可考者405人,分別如下:大理院,132人;京師(除大理院外),134人;天津,63人;奉天,35人;吉林,41人。出身情況詳見表一。


  清制規定,凡官之出身有八:一曰進士,二曰舉人,三曰貢生,四曰蔭生,五曰監生,六曰生員,七曰官學生,八曰吏。無出身者,滿洲、蒙古、漢軍曰閑散,漢曰俊秀。各辨其正雜以分職。一般來說,出身有正途與異途之分。正途,即通過科舉考試取得進士、舉人、貢生(恩、拔、副、歲、優)等高級學銜,或由世襲特權獲得蔭生的功名而入仕的途徑;異途,即通過捐納獲得監生的功名,或因軍功而入仕的途徑。但正途與異途并非絕對不可逾越,“異途經保舉,亦同正途”,滿人可不循任官之常規。依此考究,宣統二年前的新式司法官群體,進士、舉人、貢生分別占12.1%、21.5%、16.0%,合計擁有高級學銜者為49.6%,若加上蔭生(占2.5%),正途出身者過半。監生、生員所占比例分別是22.2%、5.2%,較低級學銜者合計27.4%,不及三分之一。新式學生占9.4%,比重較小,而且其中很多人員同時還擁有傳統功名。故總體而言,這一時期司法官群體多為擁有傳統功名者,且高級功名者比重很大,最顯著者,大理院的進士達25人,占實缺推檢人員58人的近一半。
  這種人員結構狀況在宣統二年司法官考試以后改變較大。此次考試錄取841名,這些人員依其履歷大體可分為兩類:一、以新式法政畢業生資格參加考試并被錄取者,共383人,占錄取總數45.5%。二、傳統功名擁有者,如舉人(110人),拔貢(99人),優貢(30人),副貢(12人);官僚體制內中下級人員,如州判(39人)、知縣(54人,多半是候補候選),刑幕(89人)等,占總數54.5%。若從是否接受新式法政教育角度來看,可以說第一類是“新式”人員,第二類為“舊式”人員。與此前相比,這次考取人員中新式學生比重大幅度提升,但傳統功名者(多半也是中下級官僚)依然占據多數。
  宣統二年司法官考試后,考取人員大部分發各地審檢廳實習,與此同時,籌設審檢廳工作在各省省會、商埠等城市大規模鋪開。至今筆者尚未覓見此時期司法官的完整資料,但根據一檔館藏較為系統的《法官名冊》(包括廣西、云南、貴州、河南、陜西、甘肅、奉天、吉林、山東、山西、江蘇、江西、福建、湖南14省,共436人)來分析,頗能窺其大致狀況,茲整理統計如表二。


  對比表一與表二,不難發現前后兩個時期(亦可部分理解為中央與地方)司法官結構存在很大不同:從任用方式看,第一時期主要以指派、試署等方式選任;第二時期,通過考試選派者,占總數的87.6%,占絕大部分。可見,至少從形式上看,在清末最后一兩年里司法官選任逐漸步入規范化的軌道。從教育背景考察,第一時期,高級學銜者中,進士、舉人、貢生分別是12.1%、21.5%、16.0%,共計49.6%;第二時期,進士、舉人、貢生分別是0.2%、15.9%、30.0%,共計46.1%,就是說第二時期的高級學銜者比例有所下降,但降幅不大,問題是比重大小的排序發生變化,第一期高級學銜人數位次:舉人、貢生、進士,第二時期變為:貢生、舉人、進士。很明顯,在新式司法機構向各地方籌設過程中,功名越高者在地方越少,擁有進士功名者多聚集在大理院和京師高等審檢廳。低級學銜者(監生與生員),第一階段,監生為22.2%、生員為5.2%,合計27.4%;第二時期,兩者分別為2.8%、11.7%,合計14.5%,降幅明顯。
  與傳統功名者在總數中比例下降趨勢相反,受新式教育者的比例,前期為9.4%,后期急劇提升到47.7%(國內40.4%、海外7.3%)。這反映了清末法政教育的迅速發展,大量法政人員加入司法官隊伍中,促進了司法官朝專業化方向推進。不過,需注意兩點:其一,包括法政教育在內的新式教育——一種現代性因素——在清末展開的不平衡性,法政教育與該地區社會、經濟、文化教育等因素相關。與其他省份相比,甘肅、陜西等省份的司法官群體中受新式教育者很少,這反映該地區法政教育、人才培養相對滯后,特別是甘肅,受新式教育者僅3人,而府廳州縣候補候選人員及刑幕等“舊人”則高達39人。其二,從出身統計數據上看,清末地方司法官中“新式”人員雖占總人數近一半,似乎清末司法官群體已經很“新”了,至少是新舊參半了,但這些“新人”很多同時也是“舊人”,他們多半擁有傳統功名,且在清朝官僚系統中擔任地方候補、候選官員或佐貳官、屬官等。由于清末新政、立憲等制度變革,他們實現了現代轉型,身份由“舊人”變成“新人”,相應地,職業也由傳統的刑官,候選、候補官員及佐貳官、屬官等轉變為現代的新式司法官——推事、檢察官。



(未完待續)


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