來源：《政法論壇》2016年第5期第33卷
標題：刑事訴訟法上的“權力”概念：反思與重構——以分析實證法學為中心
作者：萬毅（四川大學法學院教授、博士生導師）
（國家）權力與（個人）權利之間的沖突、平衡問題，一直是現代刑事訴訟法學研究預設的基本理論命題之一，而“（國家）權力”與“（個人）權利”亦成為研究中使用頻率最高的兩大主題詞。然而，當學者們已經習慣運用上述一對范疇來展開自己的宏大敘事時，可曾反思過一個前提性的基本問題：究竟什么是權力？尤其什么是刑事訴訟法上的權力？或許有人會不假思索地回答，所謂權力，不就是以國家暴力為后盾的強制力嗎？但這種將權力尤其是刑事訴訟法上的權力簡單地等同于國家強制力的回答，是典型的“政法法學”思維的體現，它非但無法真正解答上述問題，反而容易造成理論認識上的混亂，并誤導我國刑事訴訟理論與實踐。正基于此，本文嘗試運用分析實證法學的觀點對刑事訴訟法上的權力概念進行反思和重構，并以此為基礎對若干理論和實務中的疑難、爭議問題進行解答。
一、重新認識刑事訴訟法上“權力”概念的本質
在我國，傳統法理學一直堅持將權力定義為“個人、集團或國家，按照其所希望的方式，貫徹自己的意志與政策，控制、操縱或影響他人行為（而不管他們同意與否）的能力”。顯然，傳統法理學對“權力”概念的這一定義深受政治學和社會學的影響，故而傾向于將“權力”定義為一種強制性、支配性的力量或能力，即強制力。
但是，站在分析實證法學的立場上，無論是傳統法理學，還是主流刑事訴訟法學，在對權力概念的理解上，都存在著比較明顯的方法論和邏輯上的缺陷：
第一，傳統法理學及主流刑事訴訟法學對權力概念的理解和定義，幾乎是照搬、照抄政治學和社會學的觀點，而未能彰顯法學學科自身對權力概念的獨特認知和需要。
第二，主流刑事訴訟法學簡單地將權力定義為一種強制力，無法解釋本學科中復雜多樣的權力樣態，進而導致無法準確識別某些權力的屬性，產生理論上的困惑。
第三，以強制力為特征解釋刑事訴訟法上的權力，遮蔽了部分公權力的屬性和特征，從而造成人權保障上的盲區。
第四，主流刑事訴訟理論直接將刑事訴訟法上的權力概念等同于公權力，可能不當限縮了刑事訴訟法上權力概念的內涵和外延，并使我們對于刑事訴訟法上的諸多權力現象無法給出合理的解釋。
正基于上述認識，筆者認為，從更有利于實現刑事訴訟法保障人權的任務和目的的角度出發，我國刑事訴訟法學界實有必要拋棄傳統的權力概念，而代之以分析實證法學派所提煉出的權力概念，即法律所賦予主體的一種創設法律關系的能力或資格。具體而言，其特征如下：
其一，刑事訴訟法上權力概念的語義核心，不是強制性，而是一種規范關系，凡是國家專門機關或訴訟參與人據此能夠創設、變更或消滅他與另一主體之間或后者與他人之間的訴訟法律關系，皆應歸入刑事訴訟法上權力之范疇。刑事訴訟法上的權力，樣態復雜多樣，有的具有直接的、外顯的強制力特征，如拘留權，有的則不具有外顯的強制力特征，如立案權。即便如此，對于不具有強制力特征的權力樣態，仍然應當保持足夠的警惕與戒備，因為，刑事訴訟法上的權力無論是否具有外顯的強制力，其行使都會給被追訴人造成一種負擔，使被追訴人處于不利的法律地位。
其二，刑事訴訟法上的權力主體，既可能是國家專門機關，亦可能是訴訟參與人，當權力主體是國家專門機關時，該權力為公權力，而當權力主體系訴訟參與人時，則該權力即為私權力。強調私人亦可作為權力的主體，一方面解決了私人行使權力如公民扭送、私人偵探等的合法性問題；另一方面也旨在規范私權力的行使過程，提醒私人行使權力時仍必須謹守權力行使的正當化原則，包括比例原則，而不應過限。
其三，刑事訴訟法上的權力，可能同時構成主體的一項義務，此時，該權力即為職權。所謂職權，意為主體必須行使的權力，刑事訴訟法上的公權力，多為國家專門機關的職權；私權力，同樣亦可能構成一項職權，例如，辯護權，既是辯護律師的權力，也是其對當事人應盡的義務，故為辯護律師的職權。
二、重構刑事訴訟法上“權力”概念的學術價值和意義
（一）厘清刑事訴訟法上的權力概念，有利于從理論層面澄清若干認識誤區：以犯罪嫌疑人、被告人的義務為例
長期以來，我國主流刑事訴訟法學界流傳著一些似是而非的學術概念和命題，之所以稱其為似是而非，是指其看（聽）似合理，實則經不起推敲。例如，我國主流刑事訴訟理論有一個眾所周知的觀點，即主犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中必須承擔一定的訴訟義務，包括：（１）在符合法定條件的情況下承受逮捕、拘留、監視居住、取保候審、拘傳等強制措施；（２）接受偵查人員的訊問、搜查、扣押、查封等偵查行為；（３）承受檢察機關的起訴，依法按時出席并接受法庭審判。
但是，如主流刑事訴訟法學理論所列舉的“在符合法定條件的情況下承受逮捕、拘留、監視居住、取保候審、拘傳等強制措施”、“接受偵查人員的訊問、搜查、扣押、查封等偵查行為”以及“承受檢察機關的起訴，依法按時出席并接受法庭審判”等，是否亦構成犯罪嫌疑人、被告人的訴訟義務呢？換言之，所謂“承受”（強制措施、偵查行為、起訴審判等），在法理上是否構成犯罪嫌疑人、被告人的一項明確的訴訟義務？
其實，分析實證法學早已注意到上述問題的存在，與刑事訴訟法上的“權力”相對應的概念應當是“責任”而非“義務”，對于國家專門機關而言，其依法對犯罪嫌疑人、被告人實施強制措施、偵查行為以及起訴審判等權力，而對于犯罪嫌疑人、被告人則負有承受或接受上述行為的責任。這種責任對于犯罪嫌疑人、被告人而言，是一種負擔、是一種法律上的不利地位，但并不是義務；即使犯罪嫌疑人、被告人拒不履行該責任，國家專門機關也只能強制其服從，而不得施加另外的懲罰。我國主流刑事訴訟法理論將“在符合法定條件的情況下承受逮捕、拘留、監視居住、取保候審、拘傳等強制措施”、“接受偵查人員的訊問、搜查、扣押、查封等偵查行為”以及“承受檢察機關的起訴，依法按時出席并接受法庭審判”等歸結為犯罪嫌疑人、被告人的法定訴訟義務，這一觀點是一個重大誤區，將給被告人增加不必要的負擔，可能惡化犯罪嫌疑人、被告人的法律地位，這是值得檢討的。
（二）廓清刑事訴訟法上的權力概念，才能確保刑事訴訟立法的科學性：以檢察機關的法律監督權為例
“權力”一詞，屬于刑事訴訟法學研究中的基礎性概念，亦是刑事訴訟立法上的核心概念，刑事訴訟法的篇章結構以及諸多條文，都是圍繞這一核心概念來設計和安排的，一旦類似于“權力”這樣的基礎性概念不清晰、不明確，必將導致立法上的制度安排失當。例如，我國刑事訴訟法第８條規定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。”該條文屬于授權性規范，據此，人民檢察院有權對刑事訴訟全過程實施法律監督。但問題是，法條中的“有權”一詞，究竟指的是權力還是權利？換言之，檢察機關的法律監督權究竟是權力還是權利？對此，理論上存有爭議。
筆者認為，雖然我國憲法明確規定人民檢察院是國家專門的法律監督機關，同時我國刑事訴訟法也規定人民檢察院依法有權對刑事訴訟實施法律監督，但這并不意味著檢察機關所行使之監督皆以權力為基礎，恰恰相反，我國憲法和法律（包括司法解釋）賦予人民檢察院的，不僅是（公）權力，還有權利（自由），后者主要體現為檢察機關所行使的各種檢察建議權。
（三）理清刑事訴訟法上的權力概念，才能應對刑事訴訟司法操作中的難題：以被告人與辯護律師的辯護權沖突為例
站在分析實證法學的立場上，刑事訴訟法上的辯護權，本質上是一項權力，因為，辯護關系一旦建立，辯護人就與其當事人（被告人）之間形成了特定的法律關系：辯護人能夠通過其辯護行為，對外創設當事人與其他法律主體之間的法律關系，而當事人則只能承受這一法律關系及其后果。例如，辯護人可以根據自己的專業判斷為被告人提出無罪辯護，并由此在被告人與法官之間創設了一種法律關系，即法官必須就被告人提出的無罪辯護是否成立進行審理并作出裁判，而被告人則必須接受這一辯護意見與裁判結果。因此，在辯護人與被告人的法律關系中，辯護人享有權力（Power），而被告人則負有責任（Liability）。
既然辯護權是一種權力，那么，辯護人提出的辯護意見，對被告人而言就是有法律拘束力的，被告人有責任接受；若被告人不同意辯護人的辯護意見，則只能解除其與辯護人之間的委托關系。因此，在被告人的自我辯護權與辯護律師的委托辯護權之間發生沖突的情況下，辯護人的意見在程序法上才是合法有效的，法院的審判當以辯護人的意見為準。
