房地產開發企業作為建設工程施工合同的甲方，有簽訂合同的主動權。通過什么合同模式進行發包，房地產開發企業說了算，他們完全可以選擇風險最小的發包模式，所以有相當多的房地產開發企業認為，選擇工程發包模式并不是一個問題。理論上，從施工單位討論工程承包模式的文章較多，而從房地產開發企業角度探討工程發包模式較少。從筆者的執業角度看，由于房地產開發企業未正確根據項目的具體情況，來確定合理的工程發包模式，導致巨大法律風險和商業風險的情況已經屢見不鮮，在下文中，筆者會通過一些案例對此說明，所以，確定正確的工程發包模式對房地產開發企業來說，是確保項目建設正常、減少經營風險的重要一環。此文，筆者先對幾種工程發包模式進行簡單介紹，然后就房地產開發企業選擇工程發包模式需要考慮的幾個因素進行再實例分析。
房地產開發企業常用的幾種建設工程發包模式介紹
建設工程施工合同主要類型模式有：
1、施工總發包合同模式
施工總發包合同是指發包人將全部施工的任務分別發包給一個施工單位或幾個施工單位的聯合體作為總承包人，經發包人同意，總承包人可以將施工任務的一部分分包給其他符合資質的分包人。這是一種最為傳統的發包作法，目前在國內工程發包中運用的最為廣泛。
2、平行發包合同模式
平行發包合同又稱為單位工程施工承包合同，是指在大型、復雜的工程中，發包人可以將專業很強的單位工程發包給不同的承包人，與承包人分別簽訂土木工程施工合同、電氣與機構工程承包合同等，這些承包人之間為平行關系。單位工程施工承包合同常見與大型工業建筑安裝工程。由于房地產項目的規模越來越大和出于節省成本的考慮，現在房地產開發中，這一類合同有增多的趨勢。
3、總發包加指定分包模式
總發包加指定分包模式，就是發包人將項目全部發包給一個施工總承包人，同時將項目中的部分專業工程指定總承包人分包給某專業承包人，讓專業承包人成為施工總承包的分包人。專業承包人都是發包人指定的，發包人確定分包價格，而總包單位向分包人收取的總包管理費一般在3%到5%，一般總包人在投標的時候就向發包人承諾的。采用這一方式需要規避直接指定分包的嫌疑，因為建設部有一個行政規章規定發包人不得直接指定分包，而最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對直接指定分包出現質量問題規定發包人也要承擔責任，所以在這種情況下我們需要規避直接指定分包的嫌疑。
4、施工總承包管理發包模式
施工總承包管理模式，是指業主與某個具有豐富施工管理經驗的單位或者由多個單位組成的聯合體或合作體簽訂施工總承包管理協議，由其負責整個項目的施工組織與管理。一般情況下，施工總承包管理一般不參與具體工程的施工，但要對工程質量、工期、造價等負責，對項目的管理和具體施工單位的組織協議，一般由總承包管理人來負責，與我國政府投資項目中的“代建制”有相似之處。
除了上述四種模式外，還有一些在房地產開發模式中使用的并不廣泛的情況，比如說勘察、設施、施工總承包模式，再比如說房地產開發企業與施工單位共同開發模式，又稱與施工單位的聯建等等，這些并非常見的發負模式，本文中不做討論。
由于每個房地產項目具體情況不同，作為房地開發企業，應根據項目工期、質量、投資控制等具體要求，來合理地確定發包模式。不管是從理論上講，還是在實務操作中，各種發包模式都有其優點和不足。以施工總承包發包模式為例，其優點是對于需要招投標的項目僅需要進行一次招投標，因為所有的工程內容都發包給了施工總承包，然后再由施工總承包單位分包出去，在具體施工時需要業主管理的協調的事項較少，其缺點是成本高，因為所有的專業工程都發包給了施工總承包人，而由施工總承包人去找專業分包人，施工總承包人會去收取很高的總包管理費，有的甚至達到總造價的10%左右；發包方對項目的控制能力比較差，原因在于這些專業承包人跟發包方之間沒有合同關系，不是由發包方直接付款而是由總承包包人付款，在這種情況下發包方對項目的控制能力就會比較差一些。下文中，筆者通過一些穿插一些實例來具體說明房地產開發企業選擇工程發包模式需要考慮的幾個因素：
一、工程是否屬于國家規定的強制招投標的項目
從理論上講，工程是否需要公開招投標，與房地產開發企業選擇發包模式進行發包并沒有必然的關系。但在實際操作中，對于必須實行招投標的項目，在發包形式上會有很大的限制。一是由于招投標流程的要求，進行一種完整的招投標，一般需要二、三個月時間，大部分房地產開發企業不愿意就工程施工進行多次招投標，不僅是因為招投標的費用問題，還存在嚴重影響工程工期的客觀情況。一般來說，招標投標需經過招標、投標、開標、評標與定標等程序，按照七部委《工程建設項目施工招標投標辦法》的規定，每個程序都有時間節點，比如說，招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。這些限制性的規定，加之相關主管部門工作效率的低下，一個工程招投標流程兩個月能完成已經是“高效率”的。正是由于上述原因，房地產開發企業一般都不愿走多次的招投標程序。另外，按照國家發改委《工程建設項目招標范圍和規模超標準規定》，住宅項目和使用國有資金投資的項目，施工單項合同在200萬以上的，都是需要招投標的。做為房地產開發企業，規避建設工程施工合同招投標的最主要方式就是使行勘察、設計、施工總承包合同或施工總承包合同。而不能使用平行發包合同，因為，從規范操作角度講適用平行發包模式就意味著房地產開發企業自行分包的每個分包工程合同都是需要進行投標的，目前的招投標制度下，沒有一個房地產開發企業能承受的起這一時間成本。
筆者曾遇到一住宅項目，房地產房地產開發企業通過“總包 指定分包 直接發包”的方式進行發包，首先，與通過招投標方式選定的施工單位簽訂了總包合同，約定：總包范圍包括住宅項目土建、安裝、裝飾工程，其中，部分機電工程(包括弱電、消防等)為指定分包工程。電梯工程、專業配套為直接發包內容，但房地產開發企業在制定合同文本時，房地產開發企業將弱電工程制定為直接發包合同，如果按照項目管理部制作為《弱電工程承包合同》進行簽約的話，則意味著房地產開發企業撇開總包，在未進行招投標情況下直接發包弱電工程，顯然違反了住宅項目必須實際招標投標的規定，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同若干問題解釋》第一條合同就是無效的。從工程實際操作看，純粹的工程總承包模式在房地產行業中幾乎是不存在的，所有的工程都或多或少地存在指定分包的情況：一是施工總承包單位的資質方面限制，一些施工分項工程，比如說鋼結構在總包單位無相應資質的情況下，一定需要有相應資質的分包單位來具體完成，而由總包單位來確定分包單位，房地產開發企業一般是“不放心”的；二是我國還是個“關系”社會，房地產開發企業指定分包除了上述自身利益的考慮外，其指定分包往往是需要照顧各方面的關系，比如說地方政府的指定的地方分包單位，甚至是個另領導所指定的相應分包單位等等。所以，對于國家規定必須招投標的項目，房地產開發企業一般會選擇工程總承包模式加指定分包模式，這里關鍵是要處理好工作招投標與工程承包模式的關系。
二、根據自己的管理能力，量力確定工程發包模式
筆者曾代理過一家房地產公司拖欠工程款的案件，該公司是家當地最有名的經營農副產品的企業，是其第一次開發房地產項目，公司根本沒有管理房地產項目開發的經驗，班子也是臨時組建的，結果在開發過程中，再現了一系列問題---------房地產公司在開發過程中，總經理與施工單位串通，監理公司由于與施工單位串通，總工程師與施工單位串通等等，總經理、總工程師換了好幾個，監理公司在施工過程中也換了兩家，但由于管理不嚴使得公司造成幾千萬元的損失。小區弱電工程未經驗收就簽署了所有的竣工驗收文件，結果出現了嚴重的質量問題，施工單位要求工程款，公司主張要求對方承擔質量不合格的責任，但由于證據不足，這一請求法院未予采集，最后只有調解結案。當時，該公司出于成本的考慮和對分包單位的更好監督，是采用的要求管理能力最強平行發包作法，大大小小有十幾家施工單位之間的組織協調由公司進行處理，其根本無力應對，這是管理漏洞突顯的重要原因之一。建設工程項目施工是一項專業性很強的工作，對業主的管理能力要求比較高，業主的管理人員既要懂施工、懂造價，又要懂法律、懂合同，隨著項目施工的復雜化，完全依靠業主的自己的管理能力做好項目已經成為歷史。由于工程管理的上述特點，房地產開發企業在確定發包模式時必須要考慮自己的管理能力。經工程總發包模式來說，作為房地產開發企業只負責對總承包單位的管理及組織協調，工作量大大減少。而平行發包模式則正好相反。房地產開發企業要負責對所有承包商的組織與協調，承擔類似于總承包管理的角色，工作量大，房地產開發企業的“對立面”也多，各個合同不同、界面多，關系復雜，矛盾集中，業主的管理風險較大。而在施工總承包管理模式下，由于總承包管理單位負責對所有分包單位的管理及組織協調，也會大大減輕了業主的工作。
三、發包模式結合中國管理的特色，來進行項目的具體管理
筆者曾處理過一起外商投資房地產開發項目實行類似于項目管理總承包模式的一個案例。其基本的管理框架為：業主方管理人員管理 項目管理公司管理 監理質量管理 測量師事務所造價、合同管理。這一項目面積為20萬平方米，業主方工程管理人員中高級管理人員2名，其中一名年薪50萬美元，各專業人員配備齊全，有20人左右；項目管理公司人員9名，4名主管、4名助手、1名經理，管理費用為工程建安成本的2%，建安成本約為2億美元，管理費400萬美元；管理公司有總監，還配置了各種監理工程師；測量師事務所參與人員4名，管理費用約占建安成本的0.5%，100萬美元。這一工程施工管理模式一方面采用建設工程施工總承包管理模式，同時業主方也配備的強大的管理隊伍，造成業主方管理與管理公司管理的多頭管理，加之監理公司、測量師事務所的參與管理，在質量管理、進度控制、造價管理均出現了多頭管理的情況，承包商不知道聽誰的，業主方內部也產生了矛盾，導致的管理混亂。后來，項目在施工中遇到了金融危機，在律師的建議下，業主方首先終止了與管理公司的服務合同，后又解釋了一名高級管理人員，充實了業主方一線管理人員的數量。這樣不僅節省的管理成本，還大大提高了管理的效率。
這一模式，一方面說明了我國建設工程施工總承包管理模式的不成熟，一方面暴露了外商不熟悉中國項目管理的特點，而將國外項目管理公司管理的施工模式生搬硬套，結果造成的項目管理的失敗。項目管理公司作為分散決策的經濟實體，在各自追求利益最大化動機的驅動下，加之對之監管不力，時常會有為自身利益違背市場交易規范的行為。從我國目的建設施工市場看，尚沒有成熟的項目管理公司，如何正確處理其與業主單位、設計單位、監理單位、造價單位之間的矛盾，實踐中尚未解決。我國是一個典型的“人情”社會、“關系”社會，業主與管理公司事先定好的委托合同在具體施工管理中，往往會被放在一邊，施工管理公司在與施工單位長期的交往中所形成的“關系”，使得其難以完全站在業主方進行管理，特別是在重大利益面前，作出完全對業主不利的事情也時有發生。筆者認為，在我國項目施工中，多頭管理一定是死路一條，管理中一定要實現命令通、信息暢，光靠文件制度的約束力也是做不到的，必須有垂直貫穿于企業管理層和作業層之間，徹底扭轉管理扯皮、信息不暢、各自為政局面的局面。當然，筆者并不認定項目施工總承包管理模式是完全行不通的，隨著中國建設市場的發展成熟，一批優秀施工管理公司的出現，施工總承包管理模式也一定有其生存發展的空間，但在目前條件下，聘請項目管理公司進行總承包管理，而完全弱化業主方的管理是行不通的。
選擇正常的工程發包模式，除了上述幾點需要注意外，還有些因素也是房地產開發企業在選擇發包模式需要考慮的因素，比如說工期的要求，對于一些工程工期要求緊，可以采用平行發包模式或施工總承包管理模式，可以根據設計的進展按照分部分項工程來選擇施工單位，而無需在設計完全完成后來進行施工。再比如說質量的控制，一般來講，施工總承包發包模式最容易控制質量，但平行發包模式或總承包加指定分包模式質量控制的難度就會大很多。
實際上，房地產開發企業選擇房地產項目的開發模式，要綜合考慮各方面的因素來對項目進行綜合判斷，比如說選擇平行開發模式，一般是基于以下因素的考慮：1、當項目規模很大，不可能選擇一個施工單位進行施工總承包或施工總承包管理，也沒有一個施工單位能夠進行施工總承包或施工總承包管理；2、由于項目建設的時間要求緊迫，業主急于開工，來不及等所有的施工圖全部出齊，只有邊設計、邊施工；3、業主有足夠的經驗和能力應對多家施工單位；4、將工程分解發包，業主需要盡可能照顧各種關系。最后，選擇正確的發包模式，實際上是房地產開發企業的合同的總體策劃，它在招投標階段之前，其重要性甚至比簽約與履約都要重要，是業主根據自身情況、承包商的情況、工程特點、環境特點、法律規定等，經過多方案的比較確定最佳方案的行為，其目的就是保證項目總目標的實現。
